臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第530號
上 訴 人 鐘吉雄
訴訟代理人 羅行律師
鐘世宏
鐘玉娟
被 上訴人 鐘宗豹
訴訟代理人 王建中律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103 年
9 月11日本院新店簡易庭103 年度店簡字第558 號第一審判決提
起上訴，本院於104 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴及上訴主張：
㈠被上訴人與訴外人新北市坪林區公所（原台北縣坪林鄉公所 ，下稱坪林區公所）回復原狀等事件即鈞院102 年度店簡字 第782 號確定判決（下稱系爭確定判決），判決坪林區公所 應將新北市○○區○○○○○○段00000 地號土地上如該判 決附圖所示A 部分土地（下稱系爭道路）剷除柏油回復原狀 ，嗣被上訴人持系爭確定判決為執行名義，聲請對坪林區公 所為執行，經鈞院以103 年度司執字第51050 號強制執行事 件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟系爭道路為上訴人所 有位在新北市○○區○○○○○○段0000地號土地上農舍（ 下稱系爭農舍），對外唯一通道（由農舍經由同段18-3地號 水利地，通過系爭道路，再接另筆水道用地，進入同段17-2 地號土地，連接至大林支線），故上訴人為系爭道路之直接 占有人及使用人，上訴人自有排除強制執行之權利，系爭確 定判決並未認定坪林區公所為占有人，被上訴人請求強制執 行已損及上訴人占有及使用系爭道路之合法權源。系爭確定 判決之效力不及於上訴人，而上訴人業已提起確認通行權之 訴即本院103 年度店簡字第375 號事件，爰依強制執行法第 15條規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序。 ㈡又系爭農舍所在之18-2地號土地，原為上訴人之父親鐘文常 於54年間向陳賜麟之兄陳天柱購入應有部分1/2 ，由其父親 與陳賜麟共有，嗣於59年間由上訴人兄弟繼承後，改由上訴 人兄弟與陳賜麟共有，其後69年間，上訴人於該18-2地號土 地上興建系爭農舍，固須徵得陳賜麟之同意，而斯時於系爭 道路斜坡上取道修築道路以便建材及施工通行之用，並提供 該18-2地號土地之用，理所當然亦需得陳賜麟同意。從而可
知，系爭道路係上訴人行使通行之不動產役權所設置之工作 物，此外，坪林區公所於系爭道路上鋪設之柏油，本是道路 之結構，系爭執行名義之裁判法院，未調查上訴人行使不動 產役權，於該17-11 地號土地設置道路，占有使用權益，竟 命非占有人之坪林區公所剷除柏油、返還土地，而上訴人依 民法第855 條之規定，既有維持設置之義務，自亦有排除強 制執行之權利。
㈢且系爭道路30餘年來一向通行無阻，亦未有人就系爭道路對 上訴人提出任何法律上之主張，且系爭確定判決中，被上訴 人亦僅對訴外人坪林區公所重新加鋪柏油之新事件，提起排 除侵害之訴，無論其請求、主張及陳述，均未對上訴人通行 系爭道路之合法權益，有何爭議，則上訴人對系爭道路自已 取得合法之通行役權。原判決枉顧上訴人住處之聯外道路， 係合法設置及通行30餘年之既存事實，且系爭道路為上訴人 住處連外道路之中間路段，其現況變更，必然導致該聯外道 路全線無法通行之淺顯事理，原判決僅稱占有並非排除執行 之權利，據以駁回上訴人之訴，殊不知所引用判例，均係針 對債權人行使債權，對執行標的物查封時，第三人異議之訴 之權源而已，就查封拍賣以外之執行情狀，自不宜恣意比附 引用。參以司法院院字第1670號解釋所示，可見地役權及修 正民法之不動產役權者，均因具物權之排他性，對足生影響 之行使者，得提起執行異議之訴等語。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人主張其對系爭道路存有不動產役權云云，然上訴人就 系爭道路自始均無經登記之不動產役權存在，何來不動產役 權足資排除本件強制執行之權利，否則上訴人何須另案起訴 請求確認通行權存在之理。又上訴人主張其自69年修築系爭 道路後即使用30餘年，似主張時效取得不動產役權，然先不 論上訴人主張其有和平占有30年之事實真實與否，依最高法 院63年度台上字第1235號判例意旨可知，上訴人就系爭道路 從未登記為不動產役權人，自非有足以排除強制執行之權利 ，基此其上訴理由所提出之司法院院字第1670號解釋意旨， 本無適用餘地。
㈡另系爭執行事件之執行內容為訴外人坪林區公所因侵害被上 訴人之所有權，擅自於被上訴人所有之系爭道路上鋪設柏油 ，應予剷除回復原狀並將系爭17-11 地號土地返還上訴人， 則該執行實與上訴人就系爭17-11 地號土地上之系爭道路是 否有通行權無關，且該通行權存在與否，並不影響系爭確定 判決之效力，亦無足以排除前開確定判決強制執行之權利。 換言之，上訴人就系爭道路之通行權存在與否，尚屬兩造間
有待確定之法律關係，與系爭執行事件之內容，乃二個不同 之法律問題，彼此毫不影響，亦不會有因執行剷除柏油後難 以回復通行之困難，更非上訴人具備有強制執行法第15條所 稱足以排除系爭執行事件之權利存在，準此，上訴人提起本 件第三人異議之訴顯無理由等語，茲為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並 聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予 撤銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、新北市○○區○○○○○○段00000 地號土地上之系爭道路 為被上訴人所有，訴外人坪林區公所前於系爭道路上鋪設柏 油，經被上訴人主張妨害被上訴人所有權之行使，而訴請坪 林區公所除去妨害，經本院以系爭確定判決，認坪林區公所 應將系爭道路土地上之柏油剷除回復原狀，並將該土地返還 被上訴人，嗣被上訴人持本院前揭判決及確定證明書為執行 名義聲請對坪林區公所依系爭確定判決主文內容為強制執行 ，經本院以系爭執行事件受理在案。嗣上訴人就其對系爭道 路是否存有通行權存在乙事，對被上訴人提起確認通行權存 在之訴，經本院新店簡易庭以103 年度店簡字第375 號判決 其訴駁回，嗣經上訴人提起上訴，經本院以103 年度簡上字 第551 號事件審理在案等情，有系爭17-11 地號土地謄本、 附圖附卷為憑（見原審卷第7 、23頁、），並經本院依職權 調閱本院簡易庭102 年度店簡字第782 號卷、系爭執行卷宗 、103 年度店簡字第375 號卷、103 年度簡上字第551 號卷 ，核閱無訛，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
五、上訴人起訴主張系爭道路為其所有之系爭農舍對外通聯所必 須經過之道路，被上訴人不得持對坪林區公所之系爭確定判 決為執行名義，聲請強制執剷除系爭道路上之柏油，爰依強 制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴等語，為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：上訴人有無 排除系爭強制執行程序之權利？上訴人依強制執行法第15條 規定，請求撤銷系爭強制執行程序，有無理由？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強 制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，民 事訴訟法第277 條前段、強制執行法第15條定有明文。所謂 就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行 標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言 ，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年台上 字第721 號、68年台上字第3190號判例意旨、72年度台上字 第3628號裁判意旨參照）。又提起第三人異議之訴之原告，
既主張其對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，依上 開規定，自應由其就該足以排除強制執行之權利存在負舉證 之責。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告 對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其 反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。 又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不 更舉反證（最高法院99年度台上字第483 號判決意旨參照） 。
㈡上訴人起訴主張其有排除系爭執行之權利，無非以其所有之 系爭農舍出入均需經過系爭道路，故主張其對系爭道路有使 用之權利云云，然查系爭道路所坐落之系爭17-11 地號土地 係屬被上訴人所有，被上訴人因訴外人坪林區公所於其上鋪 設柏油而訴請排除侵害，請求坪林區公所剷除於系爭道路所 鋪設之柏油，並經系爭確定判決認定，坪林區公所應剷除柏 油等節，為兩造所不爭執，則上訴人以系爭道路為其占有使 用中，主張其有排除系爭執行事件之權利，顯非強制執行法 第15條所定所有權、典權、留置權、質權等得以排除執行之 權利，則揆諸前開說明，上訴人主張其得以對系爭道路之占 有、使用權排除執行，顯非可採。又上訴人雖復主張其對系 爭道路存有不動產役權，依民法第855 條之規定其既有維持 其設置之義務，自亦有排除執行之權利云云，惟按不動產物 權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記， 不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。次按不動產役權 者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望 、電信或其他以特定便宜之用為目的之權，此觀民法第85 1 條即明。另占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此 權利。前項推定，於下列情形不適用之：一占有已登記之不 動產而行使物權。二行使所有權以外之權利者，對使其占有 之人，復為民法第943 條所明定。則上訴人雖主張其就系爭 道路存有不動產役權乙節，惟並未提出相關證據以實其說， 已難認其對系爭道路存有不動產役權，且上訴人就占有已登 記之系爭17-11 地號土地上之系爭道路行使不動產役權，依 民法第943 條第2 項之規定，自無從推定其有適法之權利甚 明，上訴人主張其就系爭道路有不動產役權，難認可採。從 而，上訴人主張其有排除系爭執行事件之適法權利，而依強 制執行法第15條之規定提起本件訴訟，尚乏其據。 ㈢況查被上訴人所持之執行名義，係請求坪林區公所剷除系爭 道路上鋪設之柏油，已如上述，則上訴人於柏油剷除後，仍 非不得通行其上，是並無上訴人主張被上訴人聲請執行拆除
系爭道路之柏油使其無法對外通聯或影響其通行權益之情形 ，至上訴人主張被上訴人與坪林區公所間之系爭確定判決之 效力不該及於上訴人等語，然系爭執行標的係屬新北市坪林 區公所所鋪設之柏油，且其下系爭172-11號土地並為被上訴 人所有，被上訴人亦非向執行法院聲請對上訴人為強制執行 ，則系爭執行名義之效力本未及於上訴人，執行法院亦非對 上訴人為執行，故上訴人前開主張，乃屬誤會。從而，上訴 人既無排除系爭執行事件之權利，則其依強制執行法第15條 前段之規定，提起本件第三人異議之訴，即無理由。六、綜上所述，上訴人主張其為系爭道路之占有、使用權人，被 上訴人不得對系爭道路為強制執行，依強制執行法第15條規 定，提起第三人異議之訴，請求將系爭執行事件所為之執行 程序予以撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 決，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證 據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 李英豪
法 官 王育珍
法 官 葉藍鸚
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 顏莉妹