臺灣臺北地方法院民事裁定 103年度簡上字第440號
抗 告 人 謝東霖
廖文玲
相 對 人 慈濟學校財團法人慈濟大學
兼 法 定
代 理 人 王本榮
相 對 人 陳秋燕
楊軒承
李開賢
尤敏香
施光燿
施建宇
上列當事人間請求損害賠償事件，抗告人對於民國103 年10月1
日本院所為之第二審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按受命法官或受託法官之裁定，不得抗告。但其裁定如係受 訴法院所為而依法得為抗告者，得向受訴法院提出異議，民 事訴訟法第485 條第1 項定有明文。是異議僅能針對受命法 官或受託法官之裁定為之，如係受訴法院自為之裁定，即非 屬異議之範疇。再按依本編規定，應為抗告而誤為異議者， 視為已提起抗告；應提出異議而誤為抗告者，視為已提出異 議，民事訴訟法第495 條亦有明文。經查，本件抗告人即上 訴人雖以書狀表示對本院於民國103 年10月1 日所為裁定提 起異議，惟該裁定係本院合議庭所為駁回上訴之裁定，非受 命法官或受託法官所為裁定，不屬異議之範疇，抗告人本應 為抗告而誤為異議，揆諸前揭說明，本件應視為已提起抗告 而適用抗告程序相關規定，合先敘明。又不得上訴於第三審 法院之事件，其第二審法院所為裁定，不得抗告；對於不得 抗告之裁定而抗告者，原審法院應以裁定駁回之，民事訴訟 法第484 條第1 項、第495 條之1 第1 項準用同法第442 條 第1 項定有明文。又此項規定於簡易訴訟程序之抗告程序亦 適用之，同法第436 條之2 第2 項亦定有明文。二、本件抗告意旨略以：抗告人接獲本院103 年9 月3 日裁定命 於收受後5 日內補正上訴聲明，該裁定於103 年9 月15日寄 存蘆洲派出所後經10日生效，加計5 日並扣除在途期間後， 抗告人已於合法期間內補正上訴聲明，聲請本院撤銷103 年 10月1 日所為駁回上訴之裁定等語。
三、經查，抗告人對本院臺北簡易庭102 年度北簡字第4250號第 一審判決提起上訴，惟未於上訴狀中表明對第一審判決不服 之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，經本院於103 年9 月 3 日裁定命其於收受後5 日內補正，此項裁定已於103 年9 月15日寄存抗告人住所地之警察機關即新北市政府警察局蘆 洲分局蘆洲派出所，並於同年9 月25日發生送達效力，有送 達證書在卷可憑。抗告人逾期而未補正，有本院收文資料查 詢證明及收狀資料查詢清單附卷可稽，本院乃依民事訴訟法 第436 條之1 第3 項準用同法第444 條第1 項裁定駁回上訴 ，亦有上開裁定書在卷足按。抗告人對上開裁定聲明不服， 提起抗告，茲因本件抗告人與相對人間請求損害賠償事件之 訴訟標的價額未逾新臺幣150 萬元，依民事訴訟法第466 條 及司法院91年1 月29日（91）院台廳民一字第03075 號函， 係屬不得上訴於第三審法院之事件，揆諸首揭規定，本院於 103 年10月1 日所為裁定，自不得提起抗告。抗告人對於不 得提起抗告之裁定提起抗告，揆諸上開規定，其抗告即非合 法，應予駁回。
四、至抗告意旨雖以扣除在途期間5 日後已於合法期限內補正上 訴聲明云云，然按當事人不在法院所在地住居者，計算法定 期間，應扣除其在途之期間，民事訴訟法第162 條第1 項前 段固有明文。惟民事訴訟法第162 條第1 項所謂應扣除在途 期間計算之法定期間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一 定訴訟行為之期間而言，即不變期間（例如上訴期間、抗告 期間）與通常法定期間（例如聲請回復原狀之期間、證人及 鑑定人請求日費或旅費之期間）始足當之（最高法院43年台 上字第850 號判例意旨參照），至審判長命當事人補正所定 之期間，並非法定期間，不適用民事訴訟法第162 條之規定 ，故除定期間之裁定，明示扣除在途期間計算者，可認在途 期間為其所定期間之一部外，不得扣除在途期間計算（最高 法院29年抗字第184 號判例、101 年台抗字第475 號裁定意 旨參照）。依前揭說明，審判長命抗告人補正上訴聲明所定 之期間，並非法定期間，不適用民事訴訟法第162 條之規定 ，不得扣除在途期間計算，則本院以抗告人逾期未補正上訴 聲明，其上訴不合法為由，裁定駁回其上訴，並無不合，附 此敘明。
五、據上論結，本件抗告為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 賴惠慈
法 官 張宇葭
法 官 陳彥君
以上正本係照原本作成。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 王妤甄