臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第249號
上 訴 人 達文西設計工作室
法定代理人 曾俊琳
訴訟代理人 劉明益律師
被 上訴人 觸動創意股份有限公司
法定代理人 陳威霖
訴訟代理人 林君儀律師
周兆龍律師
複 代理人 常婷婷
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國103 年3 月26
日本院臺北簡易庭102 年度北簡字第13641 號第一審判決提起上
訴，經本院於104 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按提起上訴後，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ：但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。此規定依同 法第436 條之1 第3 項規定，亦為簡易訴訟第二審程序所準 用之。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原 訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認 為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請 求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決， 避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查，本 件上訴人即原告於原審以契約請求被上訴人即被告返還定金 ，然上訴後，追加訴訟標的及請求權基礎為民法第502 條第 2 項、第494 條、第495 條等規定，核其變更，基礎事實均 本於同一契約事實，請求之訴訟及證據資料具有同一性或一 體性，先後請求在同一程序加以解決相同，揆諸前揭說明， 應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國101 年9 月1 日專案委託被 上訴人設計建置上訴人之網站（下稱系爭專案），雙方並簽 訂「專案承包製作委託合約書」（下稱系爭契約），合約總 價款為新臺幣（下同）42萬元（含稅），上訴人於同月8 日 支付定金20萬元予被告，依約系爭專案之網站應於同年12月 31日前完成，詎被告簽約後至同年12月31日前，未完成網站
建置作業，又有諸多缺失不改善，故上訴人前已以102 年5 月24日大里永隆郵局172 號存證信函（下稱102 年5 月24日 存證信函）解除契約，爰依民法第502 條第2 項、第494 條 、第495 條規定解除契約，且擇一依前開規定，請求被上訴 人賠償損害即返還定金20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息。
二、被上訴人抗辯略以：兩造就系爭契約第2 條第1 項約定專案 網站預定完成期限之真意，係訂約時預先規劃之預期完成期 限，但非以該特定期限完成、交付為契約要素，況上訴人曾 同意展延該約定期限，顯見雙方未約定非於一定期限建置完 工，始達契約目的情形，故上訴人以民法第502 條第2 項解 除契約，請求返還定金，即無可採。另上訴人指摘被上訴人 在締約後未回報進度內容，然依據兩造於工作進行中往來之 電子郵件內容等相關客觀事證，可知被上訴人自101 年9 月 受託承攬系爭專案後，皆依兩造議定建置服務事項，按期回 報各階段工作進度，且經上訴人確實收悉訊息、意見回饋， 上訴人空言指摘，亦無可取。另上訴人主張系爭專案建置之 內容，未合於約定，存在設計缺失云云，並無具體事證可佐 ，且此部分既未證明工作物瑕疵有不能修補，且達到使用目 的重大瑕疵程度，上訴人依民法第494 條解除契約，亦非有 據。
三、原審駁回上訴人起訴及假執行之聲請，上訴人不服提起本件 上訴，上訴聲明為：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人應給付 上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回 。
四、兩造不爭執之事實（本院卷第76頁背面）：雙方於101 年9 月1 日締結系爭契約，上訴人委託被上訴人設計製作系爭專 案，合約總價款42萬元，上訴人於同月8 日支付定金20萬元 予被上訴人。
五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人建置之系爭專案，未於 特定期限內完成，且存在瑕疵，故擇一依民法第502 條第2 項、第494 條、第495 條規定解除契約，且請求被上訴人賠 償損害，然為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥 為：上訴人擇一依民法第502 條第2 項、第494 條、第495 條等規定，以被上訴人未於特定期限完成系爭專案、系爭專 案存在瑕疵等事由解除契約，請求被上訴人賠償定金20萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，是否有理？ 茲分敘如下：
（一）系爭契約未以特定期限完成或交付為契約要素，上訴人依
民法第502 條第2 項請求解除契約，並非有理： ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作於 特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約 ，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502 條第1 項、第2 項分別定有明文。又按，按解釋契約，應於文義 上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通 觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之 習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從 契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之 基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致 失其真意，最高法院99年度台上字第1421號判決可資參照 。
⒉細繹系爭契約第2 條第1 項約定文句：「本專案服務開發 製作時間，包含介面設計、程式開發…等，建置時程『預 計』『約』90工作天，『預計』完成日期於101 年12月31 日前完成，但經甲方（上訴人）同意或因不可歸責於乙方 （被上訴人）之遲延不在此限。」，多為「預計」、「約 」等不確定、概略之敘述字句，非以肯定明確日期言之， 顯徵雙方於締約時為保留雙方履約彈性，以預期完工時程 等文字約定。另酌以雙方於系爭契約締結後，即積極以電 子郵件溝通系爭專案進行方式，遲至系爭契約記載之預定 完成日期（101 年12月31日時點），甚至該時點之後，雙 方仍有商議討論履約內容、網站建置修改，上訴人更有指 示調整、修改、要求被上訴人再行協助確認等情，有被告 專案經理汪國榮、原告方委託人陳棖輝、法定代理人曾俊 琳間102 年1 月2 、4 、15、17、28日、翌（2 ）月7 、 8 日等電子郵件為證（見原審卷第87至93頁），雙方甚於 102 年4 月1 日針對系爭專案進行會議，被上訴人依上訴 人會中要求，於102 年4 月2 日移交網頁重要管理資訊之 各項帳號、密碼等相關資料（見原審卷第94至96頁），故 衡以雙方履約上情及往來電子郵件內容，均未見上訴人質 疑被上訴人何以未於系爭契約約定之101 年12月31日完成 系爭專案，或催促被上訴人儘速完成交付之舉措，更證系 爭契約約定之前開字句，僅係雙方預期完工期限之字句， 雙方於履約過程中仍保有彈性空間，非明確之硬性規定， 難謂此等約定文句係以「特定期限完成或交付為契約之要 素」，故上訴人依民法第502 條第2 項請求解除契約，即 與前開規定未合，無可准許，上訴人復依同約定，請求賠
償因不履行而生損害，亦非有據。
（二）上訴人以系爭專案存在瑕疵，依民法第494 條解除契約， 再按同法第495 條請求賠償，亦非有理：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段規定明文。次按，工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不 於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規 定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請 求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或 其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；又因可歸 責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並 得請求損害賠償；前項情形，所承攬之工作為建築物或其 他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者 ，定作人得解除契約，民法第493 條第1 項、第494 條、 第495 條第1 項、第2 項分別定有明文。故定作人欲以工 作存在瑕疵而請求解除契約，應當以定作人已定相當期限 請承攬人修補，承攬人不於所定期限內修補，或拒絕修補 ，或其瑕疵不能修補者為要件。
⒉經查，上訴人主張系爭專案存在：IE瀏覽器無法使用、主 頁面中態樣圖「鐘馗」有利用他人落款「戲墨」及他人著 作「捲軸圖形設計」，依契約建置規格表「期中金流機制 」、「點數儲值機制」、「資訊總覽報表功能」、「廣告 BANNER機制」功能未予建置等瑕疵，與其於102 年5 月24 日存證信函內載系爭專案存在：「⑴、IE瀏覽器無法使用 。⑵、主頁面之態樣係由本社提供僅為參考之設計，竟被 直接利用。⑶、再深入查之，其內容竟有直接利用他人之 頁面零件來使用之情形，此行為恐有涉侵害他人著作權之 問題。⑷、頁面順序沒有依本社之要求修正。」等瑕疵（ 見原審卷第15至19頁），內容尚非完全相同，茲就上訴人 於本件訴訟主張之瑕疵內容，分敘如下：
⑴、IE瀏覽器無法使用部分：
被上訴人於102 年4 月2 日以電子郵件告知上訴人「關於 IE及FireFOX 瀏覽器跑版部分，我們會儘速修復，預計時 間IE：4/2 （二）；FireFOX ：4/3 （三）」等語（見本 院卷第114 至115 頁），承諾會儘速修復IE瀏覽器跑版問 題，惟由上訴人102 年5 月24日存證信函中，仍載及「IE 瀏覽器無法使用」字句（見原審卷第16至17頁），可知被 上訴人進行修繕後，仍未修復此等瑕疵，IE瀏覽器仍無法 使用，上訴人身為定作人，理應依民法第493 條第1 項規
定，再定期要求被上訴人修補瑕疵，在被上訴人不於期間 內修繕瑕疵或拒絕修補時，始得依民法第494 條規定，請 求解除契約，上訴人既未再定期催告被上訴人修補，其情 自與民法第494 條解除契約規定未合，無從本於該規定請 求解除契約。
⑵、主頁面中態樣圖「鐘馗」利用他人落款「戲墨」及他人著 作「捲軸圖形設計」部分：
①上訴人主張被上訴人於系爭專案設計版面上有利用他人著 作及他人落款名情形，被上訴人設計之網頁，將致上訴人 涉有侵權、違法之虞，並以「戲墨」落款圖1 紙為憑（見 原審卷第197 頁，該圖下左方寫有作者aldc126 ，且註記 「版權所有不得轉載」字句）。然細觀系爭專案中主頁面 「鐘馗」態樣圖之「戲墨」落款（見原審卷第20頁），與 上訴人所提出之前開落款圖，整體字型輪廓、執筆筆法， 均存歧異，難論此部分設計有利用前開落款圖、或他人落 款情形，而「戲墨」既屬墨畫領域普遍流傳之通俗字句， 有google搜尋資料1 紙在卷可輔（見本院卷第116 至117 頁），即無法謂被上訴人建置系爭專案列載此字句於「鍾 馗」態樣圖上，有何侵權、違法可言。
②被上訴人於系爭專案中使用之「捲軸圖形設計」（見原審 卷第20頁），實屬大眾習知之固定圖案，僅係單純呈現一 般捲軸物品態樣，其原創性及獨特性之精神作用程度均低 ，難認有何具有個性或獨特性之創作技巧可言，復酌以Ya hoo 網路搜尋引擎之搜尋結果，可簡單迅速查獲與前開圖 示相似之捲軸圖片（見原審卷第169 至170 頁），系爭專 案使用之圖形設計，是否為著作權法保障範疇，已屬可議 。而上訴人既未提出因使用該圖形設計，遭該著作之著作 權人求償事實佐證，自難遽論此等設計圖示即瑕疵，況上 訴人未定期要求被上訴人修補，被上訴人復無不行修繕或 拒絕修補情形，此部分即與民法第494 條規定不合，無從 據以請求解除契約。
⑶、契約建置規格表中「期中金流機制」、「點數儲值機制」 、「資訊總覽報表功能」、「廣告BANNER機制」等功能部 分：
上訴人主張被上訴人並未建置契約建置規格表中「期中金 流機制」、「點數儲值機制」、「資訊總覽報表功能」、 「廣告BANNER機制」等項目，故該等未完成項目，應屬瑕 疵。惟查，上訴人係於本院審理時，始言及系爭專案存在 此瑕疵，姑不論此部分主張是否屬實，上訴人未於原審主 張該瑕疵，又未見上訴人於前開102 年5 月24日存證信函
內敘明此等瑕疵，且無定相當期間催告被上訴人修補瑕疵 ，經被上訴人不為修補或拒絕修補，難認上訴人於此可依 民法第494 條規定請求解除契約。
⒊再者，上訴人雖以102 年5 月24日存證信函，佐證自身已 向被上訴人解除或終止系爭契約，然為被上訴人所否認， 質疑上訴人於該信函中，並未表明或傳達終止或解除契約 意思表示（見本院卷第76至該頁背面）。詳觀存證信函全 文，僅可見上訴人忠告被上訴人有違反系爭契約第7 條第 1 項規定情形，敘及系爭專案存在「⑴、IE瀏覽器無法使 用；⑵、主頁面之態樣係由本社提供僅為參考之設計，竟 被直接利用；⑶、再深入查之，其內容竟有直接利用他人 之頁面零件來使用之情形，此行為恐有涉侵害他人著作權 之問題；⑷、頁面順序沒有依本社之要求修正」等瑕疵內 容，又被上訴人未依約完成系爭專案，遂要求被上訴人因 系爭專案未完成，返還先前交付定金20萬元，若被上訴人 不於5日內返還，其後將提出損害賠償、違約金之請求（ 見原審卷第15至19頁），隻字未提或傳達以該函為「解除 」或「終止」契約意思表示內容，自難單以該函逕謂上訴 人已有對被上訴人行解除或終止契約意思，更遑論其係依 民法第494條規定以被上訴人不於所定期限修補瑕疵，或 因被上訴人拒絕修補瑕疵，而解除系爭契約情形。 ⒋綜上各節，上訴人未合法對被上訴人行解除或終止系爭契 約意思表示，其情又與民法第494 條解除契約規定未合， 其主張解除契約後，依同法第495 條規定請求損害賠償， 亦無可許。
六、從而，上訴人依民法第502 條第2 項、第494 條、第495 條 規定解除系爭契約，請求被上訴人賠償損害，均非有理，上 訴人未合法解除契約，其損害賠償請求，亦無理由，不應准 許。原審為上訴人敗訴判決，理由雖與本院認定部分不同， 然結論並無不當，上訴人仍執陳詞，指摘原審判決不當，求 予廢棄改判，仍應論上訴無理由，故予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第六庭審判長法 官 薛中興
法 官 宋雲淳
法 官 湯千慧
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 李心怡
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