臺灣臺北地方法院民事判決 103年度勞訴字第80號
原 告 邱少鏞
訴訟代理人 廖信憲律師（法扶律師）
被 告 亞東工業氣體股份有限公司
法定代理人 徐旭平
訴訟代理人 顧立雄律師
趙書郁律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國104年1月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52 年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件 原告主張其於民國103年2月26日遭被告違法解雇，兩造間之 僱傭關係仍為存在，已為被告所否認，則兩造間僱傭關係是 否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權 利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除 去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即 有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第 3款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者， 即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。查 ，本件原告起訴主張其於103年2月26日遭被告以考績不佳為 由違法解雇，爰訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並依兩造
間之勞動契約、民法第487條、第235條及第234條規定，請 求被告給付自103年2月27日至本件於103年5月9日起訴時止 之薪資新臺幣（下同）151,200元，並聲明：㈠確認原告與 被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告151,200元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理期間，變更其薪資 及利息請求為103年2月27日起至同年7月31日止之薪資319, 200元，及自103年9月5日準備書狀送達被告翌日（即103年9 月9日）起至清償日止按年息5%計算之利息，並應自103年8 月1日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資63,000元， 及自各該月份給薪日起至清償日止，按年息5%計算之利息（ 見本院卷第93頁暨其背面）。原告上開所為，僅係基於同一 訴訟事實擴張及減縮其應受判決事項之聲明，並經被告同意 （見本院卷第101頁暨其背面），核與前揭規定相符，應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：其自92年10月13日起受僱於被告公司之醫療 部門擔任業務員，雙方約定每月薪資為63,000元。原告任職 期間績效優良、能力備受肯定，詎被告於103年2月26日以原 告考績不佳為由，依勞基法第11條第5款規定片面終止兩造 間之僱傭契約，惟原告並無不能勝任工作之情事，被告解雇 並無理由，且被告終止僱傭契約前，並無任何提示、警告或 懲處行為，亦未給與再次留任機會或調任其他部門之可能， 顯違反最後手段性原則，應屬無效，爰提起本件訴訟，請求 確認兩造間之僱傭關係存在。又，被告違法解雇原告後，原 告多次請求被告准予前往公司提供勞務遭拒，依民法第235 條、第487條規定，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之 義務，仍得請求被告給付報酬，爰依兩造間之勞動契約及民 法第487條、第235條、第234條規定，請求被告給付103年2 月27日至同年7月31日止之薪資合計319,200元【計算式：（ 103年2月27日、同年月28日：2,100元×2天）＋（103年3月 至同年7月：63,000元×5月）＝319,200元】及自103年9月5 日準備狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並 應自103年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告63,000 元，及自各該月份給薪日起至清償日止，按年息5%計算之利 息等語。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被 告應給付原告319,200元及自103年9月5日準備書狀送達被告 翌日起（即103年9月9日）至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈢被告應自103年8月1日起至原告復職日止，按月給付 原告63,000元，並自各該月份給薪日起至清償日止，按年息
5%計算之利息。㈣第2項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、被告則抗辯以：被告已於工作規則中明定員工年度績效考核 之標準，並規定當員工績效評等為E，表示其對於所擔任之 工作確實不能勝任時，被告得終止與員工間之勞動契約，此 並未違反勞基法第11條第5款規定，原告自應遵守被告工作 規則之規定。又被告公司每年度對員工進行之績效暨職能評 估考核，係由下而上，由員工親自參與之考績評定制度，得 以公平客觀呈現員工當年度之工作能力及工作表現。依原告 100年至102年之績效考績評定內容可知，原告自100年起即 未妥善維持現有客戶之業務、亦未能有效促進業績成長，且 自101年起長達2年期間完全未成功開發任何新客戶，可見其 毫無身為業務員應具備之業務開發能力，且依被告公司醫用 氣體銷售部門之業績報表可知，原告100年之業績表現與前 一年度相較為負成長2%、101年之業績表現與前一年度相較 為負成長3%、102年之業績表現與前一年度相較為負成長12% ，益見原告自101年起每年均有業績減損之情形，更有每況 愈下之趨勢，然原告卻不思改進而未積極配合被告公司輔導 其改善業績之各種方案，反一再以各種理由將其業績表現不 佳之情形推責於他人，足見原告主觀上亦欠缺忠誠履行業務 工作之意願，而確有不能勝任工作之情事，顯無法達成兩造 兼顧傭契約所應達成之經濟目的，況被告已秉持善意在長達 2年之時間內採取面談輔導、偕同原告拜訪客戶、與原告進 行每週工作會報等各種方式協助原告改善其工作效能，惟均 無法有效改善原告業務績效不彰之情形，被告不得已依勞基 法第11條第5款規定及工作規則第30條第5款之規定予以解僱 ，已符合解雇之最後手段性，自屬合法。兩造間之僱傭關係 既已不存在，是原告請求被告給付103年2月27日起至同年7 月31日止之薪資共319,200元及遲延利息，並自103年8月1日 起至原告復職之日止按月給付薪資63,000元及各期遲延利息 ，均無理由等語。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第101頁背面至第102頁） ：
(一)兩造不爭執事項：
⒈原告自92年10月13日起受僱於被告公司之醫療部門擔任業務 員，雙方約定每月薪資為63,000元。
⒉原告100年及101年之績效考核評等為D，102年之績效考核評 等為E（見本院卷第62頁至第68頁被證3、第69頁至第75頁被 證4、第76頁至第81頁被證5）。
⒊被告於103年2月26日以原告考績不佳為由，依勞基法第11條
第5款及被告工作規則第30條第5款規定，終止兩造間之僱傭 契約。
(二)本件爭點厥為：
⒈被告於103年2月26日依勞基法第11條第5款及被告工作規則 第30條第5款規定，終止兩造間之勞動契約，有無理由？原 告有無不能勝任工作之情事？被告是否符合解雇之最後手段 性原則？
⒉原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，有無理由？ ⒊原告依兩造間勞動契約、民法第487條、第235條及第234條 規定，請求被告給付自103年2月27日起至同年7月31日止之 薪資合計319,200元及自103年9月5日準備書狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自103年8月1日起 至原告復職之日止，按月給付薪資63,000元及自各月給薪日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？茲分述如 下。
四、得心證之理由：
(一)按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能 勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客 觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完 成，且包括違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等在內（最 高法院86年度臺上字第82號判決、86年度臺上字第688號判 決意旨參照）。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無 法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇 主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因 ，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基 法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止 勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。故勞工主觀上是 否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠 履行勞務給付之務等不能勝任工作情形時，於判斷勞工是否 有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改 善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽 工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判 斷之，以昭公允。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有 考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之 經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件 所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼 顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院 98年度台上字第1088號判決意旨參照）。(二)經查，被告業於工作規則第30條第5款規定：員工對於所擔
任之工作確不能勝任時，被告得經預告員工終止勞動契約（ 見本院卷第43頁），並於工作規則第84條規定：「…年度考 核期間自當年1月至12月止。考核項目與評分標準如下：一 、工作目標：佔60%－70%。二、職能項目：佔30%－40%。包 含工作相關專業知識與技能、個人特質及人際互動等工作態 度、策略性績效管理及人員發展管理技巧等。三、員工出勤 狀況得列入年終考核項目。」，第85條規定：「整體評估除 考慮當年度工作目標達成率外，亦須考慮達成目標過程之態 度、效率及品質，以及完成該目標和日常完成工作時所需職 能之成熟度或發展需求程度，共同決定其考績等級。年度考 核分五等次評分…四、評等D：績效表現有時或部分未符合 標準，需加強，整體服務成績雖未達到標準，努力改善即可 達到。五、評等E：表現經常低於期望或無法達成目標，整 體服務成績未達標準，成績極差，經檢討輔導而未改善。」 及第88條規定：「當員工績效低於一般標準、不適任，及評 等E時，如符合員工工作規則第30條第5款規定，則終止與員 工之聘僱關係。」（見本院卷第51至52頁）。足見被告已於 工作規則中明定員工年度績效考核項目及評分標準，並規定 當員工之年度考核經評等為E，且對於所擔任之工作確不能 勝任時，被告得終止與員工間之勞動契約，前開規定並未違 反勞基法第11條第5款規定，原告自應遵守。(三)次查，原告100年至102年之績效表現如下： ⒈觀諸原告100年至102年度績效考核表，原告100年應達成個 人年度目標（To reach in personal target）之預期成果 金額為6,390萬元，實際成果為6,081萬元，並於該年度流失 客戶景美醫院（見本院卷第63頁）；101年應達成個人年度 目標之預期成果為7,043萬元，實際成果為5,886萬元，且現 有客戶於該年度有減少購買醫療氣體量之情事（見本院卷第 70頁）；102年應達成個人年度目標之預期成果為6,699萬元 ，惟實際成果僅為51,564,000元（見本院卷第77頁），可知 原告自100年起均未達成其個人年度目標之預期成果金額， 亦未能妥善維持其現有客戶之業務並促進業績成長。且原告 101年、102年新開發氣體業務（Development of New Gas business）之預期成果分別為1,000萬元、1,600萬元，實際 成果均為0（見本院卷第70頁、第77頁），自101年起長達2 年期間均未成功開發任何新客戶；另參被告公司醫用氣體銷 售部門之業績報表（見本院卷第130頁），原告100年之業績 表現與前一年度相較為負成長2%、101年之業績表現與前一 年度相較為負成長3%、102年之業績表現與前一年度相較為 負成長12%。復觀被告公司100年至102年各季之業務個人業
績表（見本院卷第131頁），可見原告自100年起各季之業績 達成率，除100年第1季及第3季外，其餘各季皆為所有業務 員中之最後一名。原告雖否認上開業務個人業績表為真正， 惟其上所載業績數據，均係依據原告各季業績評估表所載之 績效達成率所製作，業據被告提出原告100年第1季至102年 第4季之業績評估表（見本院卷第147至158頁）可佐，自堪 信為真實。依前開表載，原告自101年起每年均有業績減損 之情形，更有每況愈下之趨勢，且其業務表現不及其他業務 員，是被告抗辯原告欠缺身為業務員應具備之業務開發能力 ，而有不能勝任業務工作之情事等語，信屬非虛。 ⒉原告雖云其業績下滑係因被告公司更換醫療氣體業務部門主 管造成部門整體業績下滑所致。惟查，被告公司醫療氣體業 務部門之總體業績自100年之117,813,000元大幅提升至101 年之131,622,000元，102年仍持續成長至139,063,000元， 該部門其餘業務員徐德豐、李紹帆之業績表現亦逐年成長等 情，此有被告公司醫療氣體業務部門之業績表（見本院卷第 82頁）可參，足見被告公司並未因更換醫療氣體業務部門經 理而造成該部門業績下滑之結果，是原告前開主張，自難憑 取。原告復云被告醫用液態氧氣之銷售價格較同業競爭者為 高，處於競爭劣勢，且上層主管不予支持或協助，導致個案 簽約失敗，並致原告不斷喪失原有客戶，非可歸責於原告。 惟被告公司醫療氣體義務部門之整體業績於100年至102年間 持續成長，同部門其他業務員之業績表現亦逐年成長等節， 已如前述，可知被告醫用液態氧氣銷售價格之高低，與原告 業績表現並無必然關聯性。原告又云其擔任醫療部門銷售大 型醫療氣體桶槽之安裝業務，若無新醫院成立或醫院更新設 備外，並無任何業務源可言。惟被告已辯稱全台醫院約有48 0家，其客戶僅有30餘家，約占醫療市場之6.25%，是對被告 而言仍有高達94%之醫療院所屬於未開發之市場及客源，原 告應仍有極大拓展業務之空間，是原告此部分所云，亦無可 取。
⒊雖原告一再主張其未獲主管支持致喪失重要既有客戶，亦未 能成功爭取新客戶云云，惟依證人曾皇儒即原告直屬主管到 庭具結證稱：「（問：原告於100年間有無向你反應景美醫 院總務陳銘琪要求調降供應採購價格？）有這件事情…原告 也有做了一份分析給我…所有建議價格裡面投資報酬率基本 上都是負值。」、「（問：原告於101年間有無向你報告爭 取新客戶台北慈濟醫院採購桶槽液氧，預計年採購量720噸 ？101年5月間，台北慈濟醫院公務部主任楊明崇最後要求採 購單價每公斤5.5元，原告向你反應後你如何處理？）有…
這個案子也有很多問題，原告也有回了一個電子郵件給我， 談到這個案子很多問題跟院方沒有辦法達成協議…」、「（ 問：原告於101年間，有無向你反應舊有客戶桃園聖保祿醫 院要求採購供應單價從8.2元調降為6.0元，而簽訂新年度採 購合約？）我印象中有要調降以簽訂新的合約，但調降幅度 太大…」、「（問：101年間原告有無向你反應遠榮氣體公 司還有意願以4.2元單價繼續合作南投埔里醫院的液氧供應 ？）我們那時候談的是另外一家灣橋醫院，而且遠榮公司並 未同意。…我們放棄那個生意…那時候好像講投資報酬率會 有問題。」、「（問：100年間原告有無向你反應爭取新客 戶土城元復醫院呼吸照護連鎖安養事業採購鋼瓶液氧案件？ 該事業負責人黃明發否有提出單價每瓶1,200元即可將其旗 下事業全部向被告公司採購？）該案我們在評估時，依照當 時的投資評估表，大概要1,450元才會符合公司的投資報酬 率，基本上1,200元是負值，這樣的生意是不會允許去作的 。」等語（見本院卷第162頁背面至164頁背面），可見原告 並未考量被告公司之利益，僅一再依客戶主張要求被告公司 及主管壓低銷售價格，衡諸常情，被告公司或主管實無可能 同意對公司毫無利潤且投資報酬率為負值之採購案。 ⒋原告又云其積極開發新客戶台北市立聯合醫院忠孝醫院、陽 明醫院之採購醫療氣體公開招標案，經被告公司決議以單價 8.0元/kg參與競標，然被告公司醫療部最高主管遲未決定投 標，而該標案之決標價為10.5元/kg，倘被告順利投標即可 取得該標案云云。惟被告公司是否參與臺北市立聯合醫院忠 孝醫院、陽明醫院之採購標案，涉及公司經營策略、市場評 估及業務發展等多項因素，並非符合採購標案之條件即當然 必須參與投標，況被告既未參與競標，無從得知被告之最終 投標價格為何，原告以上開標案最終決標價格之結果，逕行 推論被告參與競標必可得標，亦非可採。
⒌原告另云其績效評估表之應達成個人年度目標及新開發氣體 業務之預期金額，均係被告公司於年度開始前片面指定其應 達成之金額，並未考量實際市場情況，顯不合理。惟依被告 公司102年度績效暨職能評估表之ALFE績效考核原則與填寫 須知第3點作業流程載明：「員工自評→主管評估→考核等 級確定及溝通→明年度目標設定」，第4點表格說明記載： 「PartD：個人103年度工作及營運目標⑴員工根據部門的目 標與個人的能力設定下年度的績效目標。…⑵直屬主管需與 處級主管溝通好明年度之工作方針及目標（PartD），並修 正員工先行填寫之部分完畢，與處級主管簽名完畢。」，簽 核流程並載明：「…直屬主管與員工溝通所有考績作業…及
下年度工作目標（PartD）。」等語（見本院卷第61頁）， 及證人曾皇儒證稱：「…基本上我們會在評估所有市場狀況 下，以及前一年所知客戶之狀況及有所變異，再去作下一年 度的目標設定。」、「…每個人的業務目標不一樣。設定目 標之前都有與業務人員溝通過。」、「第一個版本是業務人 員（原告）提出的，我會跟業務人員作第一線的溝通，之後 再送給後面的一級主管，可能會再有所差異，調高調低不一 定，因為第一線業務人員可能沒有考慮到價格調整、合約展 約、店家波動、商機開發等因素。」、「關於隔年預計達成 的績效，基本上是經過雙方同意而訂出」等語（見本院卷第 161頁暨其背面、第165頁），足證績效考核表各項評估項目 之年度目標預期金額，係由員工於前一年先行設定下年度績 效目標，再與直屬主管溝通討論後進行調整，故各項評估項 目之預期金額，顯係經被告公司員工與直屬主管共同商議討 論後所訂定，自無由被告主管片面指定之情事。再參原告之 100年及101年績效評估表，關於次年度之年度工作目標評估 之部分，均有原告及其直屬主管之簽名（見本院卷第67至68 頁、75頁），足見原告確係與主管討論後共同設定次年度各 項評估項目之預期成果，則原告主張其個人年度目標預期金 額係由被告公司主管片面指定，顯非合理云云，亦無可取。 ⒍原告再云其102年績效評估表之應達成個人年度目標欄末註 明「RF3：51,564/$52,264＝98.66%」，可見被告公司總經 理依實際情況調整修正認定原告業績達成率為98.66%，幾近 達成該年度預期目標；另102年績效評估表第5欄「Maintain ：Defend Contract/Renew Contract」（維護／更新續約） 顯示其達成率100%獲得滿分肯定。惟上開102年應達成之個 人年度目標記載「RF3：51,564/$52,264＝98.66%」等語， 是否意指原告之業績達成率，容有疑義，況被告公司之年度 績效評估表係綜合考評業務員之業績成果、催收款項、安全 維護、市場調查等各項工作之整體表現以計算其績效達成率 ，年度業績、契約維持及更新續約僅係整體績效達成率考評 項目之一，且依原告100年至102年之績效評估表可知，其整 體績效達成率分別為68.3%、49.3%及67%（見本院卷第63頁 、第70頁、第77頁），則原告執上詞主張其績效表現均已達 成年度預期目標云云，即乏所據。原告雖又主張其於100年 至102年之業績目標金額及實際業績金額均高於其他業務員 云云，惟查，原告個人年度目標暨預期金額，實係由下而上 ，即經由員工親自參與制定，而原告自100年起至102年止， 均未達個人年度目標之預期金額，業績表現亦逐年下降等節 ，均如前述，原告既未能達成業績目標，自難於事後執此主
張因其業績目標金額及實際業績金額高於其他業務員以為其 未能達成業績目標之事由。
(四)繼查，原告自92年10月13日起受僱於被告公司之醫療部門擔 任業務員，其100年及101年之績效考核評等為D即績效表現 有時或部分未符合標準，需加強，102年之績效考核評等為E 即表現經常低於期望或無法達成目標等情，此有原告100年 至102年度績效暨職能評估表（下稱績效評估表，見本院卷 第62頁至第68頁、第69頁至第75頁、第76頁至第81頁）可參 ，堪可信實。原告雖云102年度績效評估表並無其與直屬上 級主管之簽名，而係直接由部門最高主管Ricarrdo獨斷簽名 ，並勾填評等為E，顯然違背被告公司核定員工考績之程序 。
惟依被告每年度之績效及職能評估作業內容（見本院卷第57 至61頁），已載明被告公司之員工績效考核流程係先由員工 自評各項考核項目之達成率或分數，再由直屬主管進行評斷 ，直屬主管會與員工就各考核項目進行面談討論，再將考核 結果呈報部門主管，由部門主管做最終總體評估並給予績效 評等，此核與證人曾皇儒到庭證稱：「基本上我們前一年都 會定下隔年的績效考核表，並由雙方簽名後便開始執行。我 會在隔年一月初開始評估並與全體員工一起檢討我們的績效 考核…達成率做完之後，會拿給員工看，員工會寫上他的意 見並簽名，我看完之後我也會再簽註意見並簽名，之後我就 會呈送給我們事業處的一級主管，總體評估部分，在我這個 層級，不是我們勾選的。」等語（本院卷第160頁背面至161 頁）相符。而依原告寄送予其直屬主管曾皇儒（Robin）之 電子郵件記載：「我已與Robin於2014年1月9日共同審閱 2013年度之績效評估表。於面談後我已修正評估表之資料並 於其上簽名。（2014/01/09 I go with Robin doing the 2013 PAreview.I modify data after the meeting and I already sign it.)」等語（見本院卷第113至118頁），且 原告已於該電子郵件附件之102績效評估表簽名等節，業經 本院當庭勘驗屬實（見本院卷第118頁、第160頁暨其背面） ，可見原告確有與其直屬主管Robin就102年之各項績效考核 項目進行面談討論，並於該績效評估表上簽名。又，依上開 被告績效及職能評估作業之內容及曾皇儒之前揭證詞，可知 績效評估表上之總體評估及績效評等應由部門主管負責進行 評斷，而被告辯稱原告擅自於102年績效評估表上之「總體 評估」部分勾選績效考核評等為D，致原告之直屬主管曾皇 儒無法在原告已簽名之績效評估表上進行簽核，乃將原告之 績效評估表呈給部門主管，部門主管為避免人事部門無法確
認其給予原告之真正評等為何，故另行於空白評估表上給予 原告評等等情，亦據證人曾皇儒到庭證稱：「（問：當時是 由原告在提出被證8簽名後之考核表時就自行去勾選了總體 評估這一欄，你收到之後，認為這一欄不應由原告勾選，因 此才會直接呈送上級，而沒有再填寫意見亦未簽名？）是。 」等語（見本院卷第162頁）無訛。由上可知，原告確已於 102年度績效評估表簽名，僅係因原告誤勾選考核評等，其 部門最高主管乃另於空白評估表給予評等，自難認被告公司 有何違背考績核定程序之情事。原告雖復云其101年之績效 達成率為49%，績效考核評等為D，而102年之績效達成率為 67%，績效考核評等卻為E，顯係部門主管恣意給予績效考核 評等。惟被告辯稱原告至102年止之業績表現仍呈負成長， 業績達成率亦為部門最後一名，始於102年度績效考核給予 評等E等情，此有被告醫用氣體銷售部門業績報表及100年至 102年各季業務個人業績表（見本院卷第111頁）可考，自難 認被告於102年進行績效考核時給予原告評等E，有何恣意給 予考核評等之情事。
(五)末查，被告公司辯稱因原告100年度、101年度績效考核評等 為D，為輔導原告改善業務能力，乃委由原告直屬主管與其 面談討論改善方式，然歷經多次面談與輔導，原告之績效始 終未獲改善；自102年起為有效管控業務人員之工作進度及 適時給予業務人員協助，要求各業務人員與其直屬主管進行 每週工作會報，各業務人員每週先填寫工作進度，再由直屬 主管與其開會討論該週之工作成果，並檢討是否有需要改善 之處。惟原告未詳實填寫工作進度，致原告直屬主管無從與 其討論或給予必要之協助等情，業據提出原告102年9月工作 週報（見本院卷第83頁）為證。堪認被告公司所辯在原告 100年、101年度之績效考核評等為D後，即已積極提出協助 原告改善工作績效之方式，惟原告卻未配合輔導，致其業務 績效未能有所改進等情非虛，則被告將原告102年度績效考 核評等為E，並以其不能勝任工作為由，終止兩造間之勞動 契約，應已符合解雇之最後手段性原則。原告之102年度績 效既經被告評等為E，且其有不能勝任工作之情事等節，業 如前述，則被告公司於103年2月26日依勞基法第11條第5款 、被告工作規則第30條第5款規定終止兩造間之勞動契約， 即屬有據，亦難認有違解雇之最後手段性原則。五、綜上所述，被告公司已於103年2月26日依勞基法第11條第5 款規定、被告工作規則第30條第5款規定合法終止兩造間之 勞動契約，是原告提起本件訴訟，請求確認其與被告間之僱 傭關係繼續存在，並依兩造間之勞動契約及民法第487條、
第234條、第235條，請求被告給付103年2月27日至同年7月 31日止之薪資合計319,200元，及自103年9月5日準備書狀繕 本送達翌日（即103年9月9日）起至清償日止，按年息5%計 算之利息，並自103年8月1日起至原告復職之日止，按月給 付薪資63,000元及自各月給薪日起至清償日止，按年息5%計 算之利息云云，即屬無據，不應准許。原告之訴既經駁回， 則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判 決結論無影響，爰不再一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
勞工法庭 法 官 林振芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 林思辰
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