臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2030號
原 告 束申新
束興新
束士新
共 同
訴訟代理人 余梅涓律師
被 告 宋承陽
賴彥含
宋品穎
宋煜燊
共 同
訴訟代理人 王瀅雅律師
被 告 宋宜男
上列當事人間確認房地所有權事件，本院於民國103年12月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查本件原告起訴原聲明請求：㈠確認原告束申 新（以下逕稱其名）對於坐落於新北市○○區○○段000地 號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○ ○街000號之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房 地），具有五分之一所有權。㈡確認原告束興新（以下逕稱 其名）對於系爭房地具有五分之一所有權。㈢確認原告束士 新（以下逕稱其名）對於系爭房地具有五分之一所有權。㈣ 確認被告宋宜男、宋煜燊、宋承陽、宋品穎四人（以下簡稱 被告宋承陽等四人）對於系爭房地共有五分之一所有權。㈤ 被告宋承陽、宋品穎及賴彥含（以下逕稱其名）三人應自系 爭房地遷出。㈥聲明第五項，原告願供擔保，請准宣告假執 行（原聲明另有第一項業據原原告束霖新撤回，見本院卷㈠ 第130頁）。嗣於民國102年6月5日具狀撤回對賴彥含之起訴 ，並減縮其聲明為：「確認被告宋承陽等4人繼承被繼承人 宋束魯新之系爭房地，共有五分之一所有權」（見本院卷㈠ 第11、12頁）；又於102年10月15日言詞辯論期日，當庭變 更聲明為：「確認被告宋承陽等4人就繼承被繼承人宋束魯 新之系爭房地，就超過五分之一之所有權不存在」（見本院
卷㈠第78頁）；再於102年12月10日具狀變更及於102年12月 19日言詞辯論期日補充其聲明為：「㈠確認被告宋承陽等4 人就共同繼承被繼承人宋束魯新之系爭房地，就超過五分之 一之所有權不存在。㈡就上開所有權不存在之部分，應為束 申新、束興新、束士新三人各有十分之一所有權（見本院卷 ㈠第129、146頁）。復於103年1月7日具狀、於103年2月25 日言詞辯論期日先後變更其聲明（見本院卷㈠第150至152頁 、第161、166至167頁，此與最後確認之聲明均不同，不列 載）。後於103年3月26日具狀變更聲明為：「㈠被告宋承陽 等4人應協同就系爭房地各二分之一所有權部分，按宋宜男 、宋煜燊應繼分各三分之一，宋承陽、宋品穎應繼分各六分 之一辦理繼承暨分割登記。㈡宋宜男應將系爭房地之十分之 一所有權移轉登記與束士新。㈢宋煜燊應將系爭房地之十分 之一所有權移轉登記與束興新。㈣宋承陽應將系爭房地之二 十分之一所有權移轉登記與束申新。㈤宋品穎應將系爭房地 之二十分之一所有權移轉登記與束申新（見本院卷㈠第210 至212頁）；又於103年6月26日言詞辯論期日追加賴彥含為 被告，並變更其聲明為：「㈠被告宋承陽等4人應協同就系 爭房地各二分之一所有權部分，按宋宜男、宋煜燊應繼分各 三分之一，宋承陽、宋品穎應繼分各六分之一辦理繼承暨分 割登記。㈡宋宜男應將系爭房地之十二分之一所有權移轉登 記與束士新。㈢宋煜燊應將系爭房地之十二分之一所有權移 轉登記與束興新。㈣宋承陽應將系爭房地之二十四分之一所 有權移轉登記與束申新。㈤宋品穎應將系爭房地之二十四分 之一所有權移轉登記與束申新。㈥宋承陽、宋品穎、賴彥含 三人應自系爭房地遷出。㈦就上開六之聲明部分，願供擔保 ，請准宣告假執行（見本院卷㈡第9至12頁）。再於103年7 月8日具狀變更聲明為：「㈠被告宋承陽等4人應協同就共同 被繼承人宋束魯新所遺系爭房地各二分之一所有權部分，辦 理繼承暨分割登記，並將其應有部分各十二分之一（宋承陽 、宋品穎將其應有部分各二十四分之一）移轉登記與原告等 。㈡宋承陽、宋品穎、賴彥含三人應自系爭房地遷出。㈢就 上開二之聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本 院卷㈡第20至22頁）；末於本院103年12月25日言詞辯論期 日，當庭就將前開聲明㈠「移轉登記與原告等」更正為「移 轉登記予原告三人分別共有各三分之一」，將前開聲明㈡「 自系爭房地遷出」變更為「自系爭房屋遷出」（見本院卷㈢ 第46頁正反面）。雖宋承陽、賴彥含、宋品穎、宋煜燊四人 之訴訟代理人表示不同意原告所為訴之變更、追加（指追加 被告賴彥含），惟原告於起訴及歷次變更聲明所主張之基礎
事實均同一（即系爭房地為原告等人與宋束魯新之被繼承人 束陳繼貞之遺產，於束陳繼貞逝世後，因原告等人居住美國 ，子女為辦理繼承方便，遂以在臺灣之束霖新、宋束魯新為 系爭房地之繼承人，其餘繼承人則虛偽拋棄繼承，將系爭房 地借名登記於宋束魯新、束霖新名下，原告三人仍為系爭房 地之所有權人），且追加被告賴彥含於本院審理期間即曾為 被告，並曾提出答辯，原告再次追加其為被告，對其防禦權 應不生影響，應認合於前揭規定，應予准許。
二、被告宋宜男經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊三人與訴外人束霖新、束慶新及被告宋承陽等 四人之被繼承人宋束魯新共六人為兄弟姐妹，母親為束陳繼 貞（以下逕稱其名），束陳繼貞於69年間逝世後，因有四名 子女（即伊三人與束慶新）居住於美國，為便於繼承登記及 管理系爭房地，遂將繼承之系爭房地借名登記在居住於臺灣 之束霖新、宋束魯新名下。宋束魯新於101年9月1日死亡， 伊三人已向宋束魯新之繼承人即被告宋承陽等四人表示終止 借名登記，惟渠四人拒不將伊三人借名登記之系爭房地應有 部分移轉登記予伊三人，亦拒絕辦理系爭房地之繼承登記及 分割，怠於行使權利，致伊三人之權利受損，爰依民法第24 2條規定代位請求被告宋承陽等四人就系爭房地為繼承登記 並辦理分割，又伊三人既已終止系爭房地之借名登記，自得 請求被告宋承陽等四人將伊三人借名登記之系爭房地應有部 分移轉登記為伊三人所有。再縱系爭房屋曾得共有人同意而 借與宋束魯新及被告一家使用，惟伊三人已當庭表示終止使 用借貸關係，宋承陽、宋品穎、賴彥含三人即無占有使用系 爭房屋之權利，係無權占有系爭房屋，伊三人自得請求渠三 人遷出系爭房屋。至被告雖否認有借名登記一事，並稱系爭 房地之稅捐於宋束魯新逝世前，均由宋束魯新繳納，惟宋束 魯新於當時並無工作、無收入，伊三人曾多次自美國匯款予 宋束魯新繳納地價稅、房屋稅等費用，亦曾於84年間因系爭 房屋漏水修繕事宜，經束霖新通知後將所需金額匯款予束霖 新支付修繕費用，且伊三人提出宋束魯新親自書寫之字據業 經鑑定係宋束魯新之筆跡，足以證明伊三人當時所為拋棄繼 承係與束陳繼貞為通謀虛偽意思表示，應屬無效，伊三人係 將繼承之系爭房地應繼分借名登記在宋束魯新、束霖新名下 ，且束霖新已同意將借名登記之系爭房地應繼分移轉登記予 伊三人。爰依民法第242條、550條規定，代位請求被告宋承
陽等四人辦理系爭房地所有權繼承及分割登記，並將其中屬 伊三人借名登記之應有部分移轉登記予伊三人，並依民法第 821條、第767條規定，請求宋承陽、宋品穎、賴彥含三人自 系爭房屋遷出等語，並聲明：㈠被告宋承陽等四人應協同就 共同被繼承人宋束魯新所遺系爭房地各二分之一所有權部分 ，辦理繼承暨分割登記，並將其應有部分各十二分之一（宋 承陽、宋品穎將其應有部分各二十四分之一）移轉登記予原 告三人分別共有各三分之一。㈡宋承陽、宋品穎、賴彥含三 人應自系爭房屋遷出。㈢就上開第二項聲明，原告願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告答辯:
㈠被告宋承陽等四人略以：
⒈系爭房地於70年6月15日辦理繼承登記時，即由束霖新及 宋束魯新各登記取得應有部分二分之一，原告主張渠等係 虛偽拋棄繼承，否認登記內容所示權利等情，依最高法院 100年台上字第387號判決意旨，自應負舉證責任。雖原告 提出所謂手稿三紙（下稱系爭手稿），惟被告否認其為真 正，又觀之系爭手稿內容，語意不明，並不足以證明原告 等人無拋棄繼承之真意，再系爭手稿雖表示拋棄繼承係因 「為辦理媽（即束陳繼貞）之遺產繼承節省麻煩」，惟依 當時之土地登記規則第42條規定，繼承人拋棄繼承，除原 有文件外，尚須提出拋棄繼承相關文件及拋棄繼承人之印 鑑等資料，不但無法節省遺產繼承辦理麻煩，反而增加繼 承登記之麻煩，是原告等人主張係為節省辦理遺產繼承之 麻煩，而由渠等虛偽書立拋棄繼承字據，明顯不合理。 ⒉束陳繼貞共有六名子女，然原告提出之繼承系統表竟未記 載束慶新，實有可議。又原告等人雖稱依中國傳統習俗， 家產傳子不傳女，因束慶新於母親死亡時已拋棄繼承，故 無其虛偽拋棄手稿，然原告所稱傳統習俗有違民法繼承編 之規定，且宋束魯新亦為女性繼承人，為何其得以繼承？ 另觀原告提出之系爭手稿，其上記載「…故叫在美之『弟 妹』立拋棄…」，並未排除束慶新，是原告一方面以系爭 手稿主張渠等有虛偽拋棄之情形，卻又以系爭手稿主張束 慶新已合法拋棄云云，主張顯有矛盾。再渠等雖稱束慶新 於92年12月26日死亡，其夫婿即訴外人張伯倫已明白表示 對束慶新對於束慶新繼承其母束陳繼貞之不動產部分全部 拋棄，遂未列入，然張伯倫出具之繼承權拋棄書稱束慶新 為「前妻」，則其於束慶新死亡時與束慶新是否仍有婚姻 關係，不無疑問，且據悉束慶新尚有二子，均已成年，則 縱張伯倫於束慶新死亡時為其配偶，而為束慶新之繼承人
之一，其亦無法代表束慶新之全體繼承人拋棄繼承。況束 慶新之繼承人並未依束慶新死亡時之民法第1174條第1項 、第2項規定向法院聲請拋棄繼承，則張伯倫於102年4月 17日出具之繼承權拋棄書，不生拋棄繼承效力。 ⒊系爭房地三十餘年之房屋稅、地價稅等均由束霖新及宋束 魯新各自繳納，有被告宋承陽等四人持有之稅單為證，若 原告等人無拋棄繼承之意，何以多年來對於系爭房地之管 理、應繳納稅賦等均未聞問，亦從不負擔，顯與渠等主張 不符。原告雖稱宋束魯新於束陳繼貞過世後30餘年間未出 外工作，系爭房地之稅款係渠等由美國匯款予宋束魯新， 以供其繳納云云，然原告及宋束魯新之父母於臺灣、美國 均設有束氏企業，宋束魯新於臺灣之束氏企業有限公司（ 下稱束氏公司）工作並領有薪資，並非如原告所稱30餘年 間均無工作，又宋束魯新之子即宋煜燊亦自美國寄錢回臺 ，且宋束魯新另有門牌號碼臺北縣新店市○○路000巷00 號5樓房屋之租金可收取，該屋嗣於96年間出售，亦有買 賣價金可支應生活，況宋束魯新於美國之束氏公司亦應有 股份，則原告等提出之匯款單應為美國束氏公司給付宋束 魯新之紅利分配，此由原告提出之支票發票人均為「SOH ASSOCIATE」可證，再原告提出之美國束氏公司支票最早 日期為86年，最近日期為95年，若當年其餘繼承人均無拋 棄繼承之意，且以該支票供宋束魯新繳納房地稅款，何以 95年以後不再給付，另原告等亦未提出其有匯款予束霖新 繳納逾其實際應有持分之系爭房地各項稅款，是原告主張 該支票為其等匯予宋束魯新繳納系爭房地稅款等費用之證 明，顯無理由。
⒋至於宋宜男之函文，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規 定，對共同被告全體不生效力。又依宋宜男所提出之函文 所載，系爭房地因為束家祖產而僅應由束家兒子繼承，與 原告起訴主張系爭房地係由包括宋束魯新等五人繼承不符 ，且束家有兒子束霖新在臺灣，縱其他兄弟在美國，如應 由兒子繼承，亦得登記於其名下即可，何必同時借名登記 於宋束魯新名下？宋宜男所言有違常情及社會經驗。再者 ，宋宜男雖稱外祖母在新店市中正路購買公寓贈與宋束魯 新云云，然宋束魯新係於70年4月間買賣過戶該新店市中 正路房屋，過戶同時並設定本金最高限額抵押權35萬元予 合作金庫，故上開房屋乃貸款購得，宋宜男所稱係外祖母 贈送云云，顯係聽信原告所言，並非事實。至於宋宜男雖 稱舅舅們寄錢給宋束魯新乙節，因其長年居住美國，並未 與宋束魯新共同生活，上開情事顯係聽聞自原當等人片面
說法，其說詞洵不足採。
⒌宋承陽等人既否認原告提出所謂束陳繼貞遺言之真正，原 告自應舉證證明遺言之真正。又不論系爭遺言是否真正， 然其內容並無隻字表示系爭房地僅由男丁繼承，女子不得 繼承，是原告主張母親立有遺囑，束家祖產是要給兒子乙 節，顯屬無據。
⒍系爭房地自70年6月15日完成繼承登記，迄今30餘年，多 年來均為宋束魯新與家人居住、使用，原告等人無異議， 若真如原告之主張，何以全體繼承人均就系爭房地之管理 、處分無協議，且多年來原告等均無任何作為或主張，待 宋束魯新死亡，無法提出任何辯駁後，始提出本件訴訟， 聲稱當年無拋棄繼承之意，實有悖於常理。又宋束魯新為 系爭房屋共有人之一，且與共有人束霖新有分管協議之約 定，縱無分管協議，束霖新亦有同意宋束魯新及宋承陽、 宋品穎、賴彥含等一家使用，有使用借貸關係，宋承陽、 宋品穎、賴彥含因繼承關係而繼承該使用借貸關係等語， 資為抗辯。
⒎並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告宋宜男未於言詞辯論期日到場，惟曾於102年9月26日、 102年11月28日、103年2月24日提出書狀，表示原告之請求 為合情合理（見本院卷㈠第54、126、159頁）。三、經查，原告三人與被告宋承陽等四人之被繼承人宋束魯新及 訴外人束霖新、束慶新均為束陳繼貞之繼承人，束陳繼貞於 69年間死亡時留有系爭房地，束霖新及宋束魯新於70年6月 15日辦理系爭房地之繼承登記，各取得應有部分二分之一， 有戶籍謄本及系爭房地之登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第 頁），堪信屬實。
四、得心證之理由：
原告主張渠三人於束陳繼貞逝世後，因考量長期居住國外， 為便利繼承登記及管理系爭房地，乃與宋束魯新、束霖新通 謀虛偽為拋棄繼承之意思表示，將所繼承之系爭房地權利借 名登記於宋束魯新、束霖新名下，因宋束魯新已死亡，且渠 三人已向其繼承人即被告宋承陽等四人為終止借名登記關係 ，被告宋承陽等四人因怠於行使權利，迄未辦理系爭房地之 繼承及分割登記，爰代位請求被告宋承陽等四人就繼承宋束 魯新所遺之系爭房地應有部分辦理繼承及分割登記，並依民 法第550條規定，請求被告宋承陽等四人將繼承取得之系爭 房地之部分持分辦理所有權移轉登記為渠三人分別共有三分 之一，及依民法第821條、第767條等規定，請求宋承陽、宋 品穎、賴彥含三人自系爭房屋遷出等語，惟被告（被告宋宜
男除外）均否認有借名登記及無權占有之情事，並以前揭情 詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告三人與宋束魯新間就系爭 房地，有無借名登記關係存在？㈡原告三人請求被告宋承陽 等四人就宋束魯新所遺系爭房地持分辦理繼承及分割登記， 並將其中部分持分移轉登記為原告三人分別共有三分之一， 有無理由？㈢原告三人請求宋承陽、宋品穎及賴彥含自系爭 房屋遷出，有無理由？茲析述如下：
㈠原告三人與宋束魯新間就系爭房地，有無借名登記關係存在 ？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。但原告對 於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗 辯其不實並提出反對之主張者，則被告對反對之主張，亦 應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；原告於起訴原 因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法 ，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應 為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第2855號、第16 79號判例意旨參照）。
⒉原告主張系爭房地為束陳繼貞之遺產，束慶新於束陳繼貞 死亡後已拋棄繼承，渠三人與宋束魯新、束霖新為便利繼 承登記及管理系爭房地，乃將繼承之系爭房地應有部分借 名登記於宋束魯新、束霖新名下，渠三人與宋束魯新就系 爭房地有借名登記關係存在等語，雖為被告（被告宋宜男 除外）所否認，然查：
⑴原告提出之宋束魯新於69年12月11日書立之字據三張（即 系爭字據，見102年度司店調第72號卷，下稱調解卷，第1 0至12頁），其上均記載「今未辦理媽的遺產繼承，節省 麻煩，故叫在美之弟妹立拋棄繼承之自劇適時並非如此， 故立此據為證，如三心二意，天地不容」等語，雖被告否 認系爭字據之真正，惟經本院依原告聲請將系爭字據及宋 束魯新寄予原告等人之文件，暨本院調取之宋束魯新於花 旗銀行開戶資料、外交部領事事務局護照申請文件等一併 送請法務部調查局為筆跡鑑定，經法務部調查局問題文書 鑑識實驗室鑑定，認定系爭字據上筆跡與其他文件上之筆 跡筆劃特徵相同，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室10
3年10月20日調科貳字第00000000000號鑑定書及鑑定分析 表附卷可證（見本院卷㈢第31、32頁）；又證人束霖新於 本院103年2月25日言詞辯論亦到庭證稱：「（提示原證2 文件三張，調解卷第10至12頁，問：這三張文件上有無你 的簽名或印章？）有，三張文件都有我的簽名及蓋印。（ 問：你為何會在這三份文件上簽名蓋章？）因為證明他們 三個兄弟是虛偽拋棄的，是為了讓我與大姐可以方便處理 在台灣的祖產。（問：這三張文件上的束魯新簽名是否為 她親自所寫？）是，我親眼看見她親自所寫。…（問：在 簽署你剛才看到原證2的三份文件之前，其他人是否已經 把拋棄繼承的文件寫出來了？）這三份文件是大姐寫的， 當時假的拋棄的文件與當時要辦理繼承登記所作的拋棄繼 承是同時在進行，繼承的事情是大姐在辦的，其他人已經 要回美國去了。（問：原證2三份文件是何人提議要寫的 ？）是大姊自己說要寫的，內容也是大姊自己寫的，筆跡 是大姊的，其他人只是簽名蓋章而已」等語（見本院卷㈠ 第162至163頁），堪認系爭字據應為宋束魯新所出具無誤 。雖被告（被告宋宜男除外）辯稱其已否認原告提出的信 件七張為真正，所以比對資料不應該包含該七張卡片，另 送比對的資料還包括外交部領事局的資料，但是鑑定裡面 完全不採用，可能是在外交部的申請文件有特徵不符的情 況，故認為比對資料尚有選擇性的問題，且從肉眼來看的 話，簽名的部分在新的部分寫法上也不一樣，故法務部調 查局之鑑定有疑義，不可採云云；惟查原告提出之七張卡 片自外觀觀察均已有相當時間，且有信封、郵戳，不可能 係原告臨訟而另行製作，自可認為真正，又前揭鑑定書之 鑑定分析表雖未將中華民國普通護照申請書上之筆跡列入 比對，惟因護照申請書除需由本人親自簽名外，其餘各欄 位係得由他人代為書寫，則可供比對之字跡甚少，且一般 人在書寫正式申請文件通常字跡會較工整，則縱未將護照 申請書上之字跡列入比對，亦難遽認該鑑定有何不當而不 可採；此外，被告並未提出任何證據證明系爭字據係偽造 ，是堪認系爭字據為宋束魯新所寫無誤。
⑵又原告提出自86年至95年間匯款資料（見本院卷㈠第103 至113頁）、束霖新所寫給原告告知系爭房屋須修繕事宜 之信件、系爭房屋修繕之報價單（見本院卷㈠第170、171 頁）等資料，欲證明渠等有自美國匯款支付系爭房地之貸 款及稅款，並支付系爭房屋之修繕費用，而被告並不否認 原告等人有匯款之事實，僅辯稱匯款係美國束氏公司支付 予宋束魯新之紅利，非為繳納稅款及貸款之用云云。然依
原告提出之美國束氏公司股份協議（PARTNERSHIP AGREEM ENT）所載，股東僅有原告三人及證人束霖新（見本院卷 ㈠第172至183頁），證人束霖新亦於本院103年2月25日言 詞辯論時證稱：「（請提示今日書狀之原證16，這份文件 是否為你所寫，目的為何？）那是大姐所住的新店房屋《 祖產》漏水需要修補，大姐沒有工作沒有收入，且我的母 親的墳場也需要修補，因為祖產是兄弟大家的，我就寫這 封信請兄弟寄錢回來，我也附了報價單，兄弟有匯錢過來 給我，所以才有錢去修了新店的房子。（美國束氏企業的 股東有那些人？）股東是四個兄弟。」等語（見本院卷㈠ 第162頁反面），足認原告主張其有匯款支付系爭房屋之 修繕費用，應屬可採。衡諸常情，倘原告等人與宋束魯新 、束霖新於系爭房地繼承登記當時已拋棄繼承，其當無可 能聽從束霖新之通知而匯款支付系爭房地之修繕費用，且 陸續匯款與宋束魯新之必要，是原告主張渠等無拋棄繼承 系爭房地之意，係將繼承之系爭房地借名登記於宋束魯新 、束霖新名下，應屬可採。從而，堪認原告三人與宋束魯 新間就系爭房地有借名登記關係存在。
㈡原告三人請求被告宋承陽等四人就宋束魯新所遺系爭房地持 分辦理繼承及分割登記，並將其中部分持分移轉登記為原告 三人分別共有三分之一，有無理由？
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有；各公同共有人之權利，及於公同共有物之 全部；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有 規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條、第 827條第3項及第828條第3項分別定有明文。是繼承人有數 人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有 ，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各 共有人無所謂有其應有部分可言。又應繼分與應有部分， 二者之概念不同。應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利 義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例； 而應有部分乃各共有人對於該所有權在分量上應享有之部 分。各繼承人於遺產分割前，尚不得按其應繼分之比例行 使權利（最高法院100年度臺上字第1439號判決意旨參照 ）。另共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共 有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處 分共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非 不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起 確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為 法所不許（最高法院37年上字第7302號判例意旨參照)。
再按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允 就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名 者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容 不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之 法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院 98年度台上字第76號、第990號判決意旨參照）。次按委 任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅 。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不 在此限，民法第550條亦定有明文。
⒉本件依前所述，原告三人固將所繼承之系爭房地權利借名 登記於宋束魯新、束霖新名下，惟原告自承渠等與宋束魯 新、束霖新、束慶新於束陳繼貞死亡後，並未就束陳繼貞 之遺產進行協議分割（見本院卷㈢第45頁反面），則依前 開說明，系爭房地應為全體繼承人所公同共有，並無所謂 應有部分。雖原告曾主張束慶新已就束陳繼貞遺產拋棄繼 承，並提出自稱束慶新之配偶張伯倫所為繼承權拋棄書， 主張其已拋棄束慶新自束陳繼貞處所繼承之不動產之權利 （見本院卷㈠第99、100頁）云云，惟被告（被告宋宜男 除外）否認之，且原告自承不確定束慶新之繼承人有無完 成拋棄繼承程序，並稱「我們主張的是他們有借名登記的 部分」（見本院卷㈢第46頁反面），復參以系爭字據記載 「在美之弟『妹』立拋棄繼承之字句事實並非如此」，可 知當時在國外之束慶新亦應有將其所繼承之系爭房地權利 借名登記於宋束魯新、束霖新名下之意，是系爭房地係由 原告三人與束霖新、宋束魯新及束慶新之繼承人共同繼承 無誤。又宋束魯新、束慶新均已死亡，乃兩造不爭之事實 ，則渠二人所繼承之系爭房地權利依法即應由其繼承人繼 承之，被告宋承陽等四人復為宋束魯新之繼承人，自亦為 系爭房地之公同共有人。
⒊又原告三人與宋束魯新就系爭房地之借名登記契約關係（ 屬委任契約之性質）於宋束魯新死亡時即消滅，原告三人 固得請求請求被告宋承陽等四人返還，惟如前所述，原告 三人與束陳繼貞之其餘繼承人就束陳繼貞之遺產並未協議 分割，系爭房地仍為全體繼承人所公同共有，並無應有部 分及分別共有之問題，原告自不得主張按其應繼分之比例 行使權利，請求被告宋承陽等四人將所繼承之系爭房地部 分「持分」移轉登記為原告三人「分別共有三分之一」， 是原告三人依民法242條、第500條規定，請求被告宋承陽 等四人辦理系爭房地之繼承及分割登記，並將其中應有部
分移轉登記與原告三人分別共有三分之一，為無理由。 ⒋至宋宜男雖曾具狀表示原告請求為合情合理，同意原告之 請求，惟該認諾之不利益行為，依民事訴訟法第56條第1 項第1款規定，對於宋承陽、宋品穎、宋煜燊不生效力， 附此敘明。
㈢原告請求宋承陽、宋品穎及賴彥含自系爭房屋遷出是否有理 由？
⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計 逾三分之二者，其人數不予計算；各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第820條第1項 、第821條定有明文。前開規定依同法第828條第2項規定 ，於公同共有準用之。又所稱過共有人半數係指超過二分 之一之共有人，所稱應有部分過半數係指應有部分超過二 分之一而言。再按，稱使用借貸者，謂當事人一方以物交 付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。民法 第464條定有明文。又共有物分管之約定，不以訂立書面 為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管 領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有 之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管 契約之存在（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨 參照）。
⒉原告三人固本於共有人之身分請求被告宋承陽、宋品穎及 賴彥含自系爭房屋遷出，惟其並未聲明請求將系爭房屋返 還予原告及其他全體共有人，且被告宋承陽、宋品穎及賴 彥含抗辯渠繼承人宋束魯新與其他共有人就系爭房屋有分 管協議或使用借貸關係等語。經查，原告就被告宋承陽、 宋品穎及賴彥含抗辯之分管協議或使用借貸關係，並無爭 執，僅於本院103年12月25日言詞辯論期日稱「縱使有使 用借貸關係存在，原告當庭表示終止使用借貸關係」（見 本院卷㈢第46頁）；而依束霖新於本院103年2月25日言詞 辯論所證述：「因為宋束魯新40多歲，且他的先生剛好那 陣子過世，我們稟持著照顧姐姐的心情，且也希望她能夠 照顧祖產，所以讓她住在裡面，所以願意給她一份。（請 提示今日書狀之原證16，這份文件是否為你所寫，目的為 何？）那是大姐所住的新店房屋（祖產）漏水需要修補， 大姐沒有工作沒有收入，且我的母親的墳場也需要修補， 因為祖產是兄弟大家的，我就寫這封信請兄弟寄錢回來， 我也附了報價單，兄弟有匯錢過來給我，所以才有錢去修
了新店的房子」等證（見本院卷㈠第頁），足認含原告三 人在內之系爭房屋公同共有人於繼承系爭房地後，均同意 由宋束魯新一家人居住使用系爭房屋，堪認原告三人及束 霖新、束慶新等五人與宋束魯新就系爭房屋有（默示）分 管契約或使用借貸契約之存在。又原告固於本院103年12 月25日言詞辯論時當庭表示終止系爭房屋之使用借貸契約 關係，惟宋束魯新死亡後，其繼承人並未拋棄繼承，是宋 束魯新之一切權利義務，包含系爭房屋之分管契約、使用 借貸契約之法律關係，均由其繼承人即被告宋承陽等4人 共同繼承（公同共有關係），且系爭房屋之分管契約、使 用借貸契約之法律關係係存在於原告三人、束霖新、束慶 新與宋束魯新間，而終止系爭房屋之使用借貸契約或變更 分管協議應屬公同共有物（系爭房屋）之管理行為，依前 開規定，應由過半數之公同共有人及其應繼分過半數或應 繼分逾三分之二之公同共有人之同意行之，然原告三人之 應繼分各為六分之一，合計應繼分僅有二分之一，並未過 半數，原告復未舉證證明其已得合於前開規定之公同共有 人同意終止系爭房屋之使用借貸契約或變更分管協議，且 原告並未對宋束魯新之全體繼承人為終止使用借貸契約， 自難認原分管協議或使用借貸契約已不存在，則被告宋承 陽、宋品穎及賴彥含占有使用系爭房屋即非屬無權占有， 原告主張依民法第821條、第767條規定，請求被告宋承陽 、宋品穎及賴彥遷出系爭房屋，即屬無據。
四、綜上所述，本件原告主張依民法242條、第500條規定，請求 被告宋承陽等四人就系爭房地辦理繼承及分割登記，並將其 中應有部分移轉登記與原告三人分別共有三分之一，及依民 法第821條、第767條規定，請求被告宋承陽、宋品穎及賴彥 含自系爭房屋遷出，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料， 經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳 予論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
民事第五庭 法 官 林春鈴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 林芯瑜