臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第133號
上 訴 人 王秋月
訴訟代理人 游孟輝律師
複代理人 劉琦富律師
被上訴人 陳清輝
被上訴人 陳登科
林怡君
孫國君
林素娟
共 同
訴訟代理人 龔君彥律師
温閔喬律師
複代理人 賴麗容律師
黃于庭律師
林青樺
沈庭安
參 加 人 王木蘭
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國102年1月3
日本院臺北簡易庭99年度北簡字第14506號第一審判決提起上訴
，本院於民國103年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人起訴主張：伊等為門牌號碼臺北市○○區○○路0 段000巷00號建物（下稱系爭大樓，共7層）之1樓、2樓、4 樓、5樓、6樓建物區分所有權人，上訴人為系爭大樓7樓建 物（下稱系爭建物）之區分所有權人。參加人即系爭建物前 所有權人未經系爭大樓全體區分所有權人同意，擅自以如附 圖編號A、B、C所示增建物（下稱系爭增建物）占用系爭大 樓屋頂平臺，並將系爭建物所有權及系爭增建物事實上處分 權讓與上訴人。系爭增建物無權占有系爭大樓區分所有權人 共有之屋頂平臺，爰依民法第767條第1項前段、中段及第 821條之規定，提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭建物， 並騰空返還如附圖編號A、B、C所示屋頂平臺與全體區分所 有權人等語。
二、上訴人則以：系爭增建物為系爭大樓之建商併同興建，區分 所有權人均無表示反對之意，衡諸社會常情，全體區分所有 權人同意系爭建物所有權人使用系爭大樓屋頂平臺，而有明 示或默示分管契約存在。系爭大樓部分區分所有權人雖有變
更，然後手可得而知分管契約存在，應受該契約之拘束，故 系爭增建物並非無權占有系爭大樓屋頂平臺。縱認系爭增建 物違反建築法令，亦不影響分管契約之效力等語置辯。三、參加人輔助上訴人一方，陳述略以：被上訴人提起本件訴訟 未列全體區分所有權人為當事人，當事人不適格。系爭增建 物於系爭大樓興建完畢時即已存在，系爭大樓全體區分所有 權人就系爭大樓屋頂平臺有默示分管契約存在，被上訴人應 受該契約拘束等語。
四、原判決被上訴人全部勝訴，命上訴人拆除如附圖編號A、B、 C所示系爭增建物，並將系爭大樓屋頂平臺騰空返還與全體 區分所有權人，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判 決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明 ：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第90頁反面）㈠、被上訴人陳清輝、陳登科、林怡君、孫國軍、林素娟依序為 系爭大樓1、2、4、5、6樓房屋之所有權人。上訴人為系爭 建物所有權人。
㈡、參加人於98年11月30日將系爭建物所有權及系爭增建物事實 上處分權讓與上訴人。
㈢、上訴人前主張參加人以詐術致其誤信參加人就系爭大樓屋頂 平臺有使用權限，起訴請求參加人損害賠償（下稱另案民事 訴訟），經本院99年度重訴字第1158號判決命參加人給付上 訴人6,630,577元本息，參加人不服，提起上訴，臺灣高等 法院101年度重上字第95號判決：⒈原判決關於命參加人給 付超過4,468,100元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨 訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄；⒉上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。六、被上訴人主張系爭增建物無權占有系爭大樓屋頂平臺，上訴 人應拆除系爭增建物，並騰空返還系爭大樓屋頂平臺與全體 區分所有權人等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯， 是本件爭點厥為：㈠被上訴人提起本件訴訟有無當事人不適 格之情事；㈡系爭大樓區分所有權人就屋頂平臺是否有分管 契約存在。茲分述如下：
㈠、關於被上訴人提起本件訴訟有無當事人不適格之情事部分： 按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 。民法第821條定有明文。次按，民法物權編關於分別共有 之規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部，為共有人 之全體之利益，而為回復共有物之請求，如以此為標的之訴 訟，無由共有人全體提起之必要（最高法院38年台上字第62
號判例參照）。本件被上訴人為系爭建物區分所有權人，系 爭大樓屋頂平臺乃維護建築之安全與外觀所不可缺，性質 上不許分割而獨立為區分所有之客體，自應由全體區分所有 權人共同使用，而為系爭大樓之共同部分，依民法第799條 規定，應推定為全體區分所有人所共有，被上訴人依民法 第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求上訴人拆 除坐落系爭大樓屋頂平臺之系爭增建物，並騰空返還屋頂平 台與全體區分所有權人，不以全體區分所有權人起訴為必要 ，參加人辯稱：本件訴訟有當事人不適格之情事云云，顯乏 依據，難以採取。
㈡、關於系爭大樓區分所有權人就屋頂平臺是否有分管契約存在 部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。次按，主張法律關係存 在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）。 本件上訴人主張系爭大樓區分所有權人就屋頂平臺有分管契 約存在，依上開判例意旨所示，應由上訴人就分管契約存在 之事實負舉證責任。上訴人固以證人即門牌號碼臺北市○○ 區○○路0段000巷00號7樓建物（下稱24號7樓建物）前所有 權人陳樹信之證詞及系爭大樓98年10月13日區分所有權人大 會會議紀錄、證人即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷 00號7樓建物（下稱24號7樓建物）前所有權人陳樹信之證詞 為證明方法（見原審卷㈠第183-184頁，原審卷㈡第49-51頁 ）。惟查：
⒈證人陳樹信固證稱；其於72年至84年間居住於24號7樓建物 ；其向建商購買該建物時，24號建物及系爭建物屋頂平臺 即存有增建物，住戶沒有意見也知道我們有使用權，加蓋的 部分有另外付錢給建商，然沒有留存原始契約及相關資料； 當時未與其他住戶就加蓋部分簽立任何同意書，亦無以口頭 詢問其他住戶是否同意，當時鄰居相處很好等語（見原審卷 ㈡50-51頁），然觀諸系爭大樓竣工照片及建築改良物勘測 成果表（見本院卷㈠第210-211、256-258頁），均無系爭增 建物之記載，則系爭增建物是否為建商併同系爭大樓興建， 已非無疑，矧縱認建商併同興建系爭增建物乙情為真，唯有 該建商與當時各承購戶約定系爭大樓屋頂平臺由系爭建物所 有權人使用，始得認各區分所有權人間合意成立分管契約， 上訴人既未提出系爭大樓之建商出售系爭建物時，有與各區 分所有權人約定系爭建物所有權人得使用屋頂平臺，本院自 難以系爭增建物由建商興建之事實，遽爾推論系爭大樓區分
所有權人於斯時即成立分管契約。
⒉上訴人、參加人另主張：系爭增建物於系爭大樓興建完畢時 即已存在，其他區分所有權人復無表示反對之意，衡諸社會 常情，當時全體區分所有權人同意系爭建物所有權人使用屋 頂平台，而有默示分管契約存在云云。然系爭大樓區分所有 權人未向系爭增建物事實上處分權人行使權利之原因，不一 而足，尚難僅因區分所有權人一時隱忍未發，即謂全體區分 所有權人默示同意系爭增建物事實上處分權人使用系爭大樓 屋頂平臺，上訴人復未提出系爭建物前、後任區分所有權人 有何舉動或其他情事，足以間接推知渠等同意系爭建物所有 權人得使用系爭大樓屋頂平臺之事實，遑論上訴人於另案民 事訴訟自承：參加人於99年1月21日交屋後，系爭建物住戶 於同年月30日即告知屋頂平臺使用權有爭議等語（見本院9 9年度重訴字第1158號卷，下稱另案卷，100年3月2日言詞辯 論筆錄第2頁），上訴人、參加人此節主張，自難憑採。 ⒊上訴人復主張：系爭大樓98年10月13日區分所有權人大會會 議紀錄明確載明『第3.7樓住戶提案：是否用發送8樓鑰匙已 取代緊急安全門全天候打開：2樓住戶回應：反對，如發鑰 匙是否對7樓住戶住家負責安全問題...d、增建處市政府法 令容內OK，不容許範圍則拆除』、『同意8F改善工作運作時 間5至7天...門窗強化安裝措施後大門不上鎖，若同意22號 整棟水錶遷移，所需費用由陳伯良（7樓住戶代表）同意個 人全權贊助負責』」等語（見原審卷㈠第183-184頁），足 見系爭大樓住戶早已認知系爭建物所有權人得使用屋頂平臺 ，而有默示分管契約存在云云。然孫國君於另案民事訴訟以 證人身分證稱：伊與其他住戶召開98年10月13日區分所有權 人會議之目的是希望參加人拆除頂樓違建等語（見另案卷， 100年3月2日言詞辯論筆錄第4頁），陳登科於該案亦陳稱： 其他住戶有於98年10月13日區分所有權人會議要求參加人拆 除頂樓違建，參加人家屬於該會議中有承諾日後不會將通往 屋頂平臺之鐵門上鎖等語（見另案卷，100年4月6日言詞辯 論筆錄，第2頁），顯見系爭大樓98年10月13日區分所有權 人會議即為部分區分所有權人不同意系爭建物所有權人使用 屋頂平臺乙事，本院自難以該次會議紀錄，而為有利於上訴 人之認定。
⒋基此，上訴人並未舉證證明系爭大樓區分所有權人明示或默 示同意系爭建物所有權人得使用系爭大樓屋頂平臺，系爭增 建物復無其他占用系爭大樓屋頂平臺之合法權源，被被上訴 人請求上訴人拆除系爭增建物，並騰空返還系爭大樓屋頂平 臺與全體區分所有權人，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第82 1條之規定，請求上訴人拆除系爭建物，並騰空返還如附圖 編號A、B、C所示屋頂平臺與全體區分所有權人，為有理由 ，應予准許。原審就判決被上訴人敗訴，核無違誤，上訴意 旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院逐一斟酌後，認與判決結果不生影響，毋庸再予論述，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1 第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
民事第五庭 審判長 法 官 姜悌文
法 官 李陸華
法 官 吳佳霖
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 沈彤檍