臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第185號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃建華
選任辯護人 彭安國律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起追加起訴
（103 年度偵字第4917號），本院判決如下：
主 文
黃建華犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年捌月，扣案愷他命參拾肆包（合計驗餘淨重肆佰捌拾伍點柒零公克）沒收之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與汪順功連帶追徵其價額；販賣毒品所得新台幣伍佰元應與汪順功連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、黃建華（綽號「小董」）前曾於民國100 年間，因販賣第三 級毒品未遂案件，經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第596 號判決處有期徒刑一年四月確定。次於101 年間，因販賣第 三級毒品案件，經臺灣士林地院以101年度審訴字第345號判 決處有期徒刑一年六月確定。前開二案件，嗣經臺灣士林地 方法院以102 年度聲字第1482號裁定定應執行有期徒刑二年 八月確定（現正執行中，於本案不構成累犯）。詎仍不知警 惕，明知愷他命（即俗稱之Ｋ他命）係毒品危害防制條例管 制第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，亦不得意圖販賣 而持有，竟先後為下列犯行：
（一）何莉莉（綽號「凱莉」）於102 年8 月15日凌晨4 時13分 許，以其所持用之0000-000000 號行動電話撥打汪順功（ 綽號「安哥」）持用之門號0000-000000 號行動電話，聯 繫欲向汪順功以新台幣（下同）五百元之價格購買愷他命 1 包事宜，經汪順功應允後，與黃建華共同基於販賣愷他 命以營利之犯意聯絡，由汪順功交付愷他命一包予黃建華 ，再由黃建華於同日凌晨4 時23分許，前往新北市三重區 三和夜市附近之屈臣氏店前，以五百元之價格，共同販賣 愷他命1 小包（重量約1 小夾鏈袋）予何莉莉，黃建華收 取五百元之價金後，旋返回新北市○○區○○路○段00○ 0 號2 樓汪順功租屋處，將該價金交予汪順功。（二）汪順功於不詳時地，取得愷他命一批後，與黃建華、許夢 如共同基於意圖販賣而持有愷他命之犯意聯絡，於102 年 10月29日晚間9 時許，在前開租屋處，將該批愷他命交予 黃建華、許夢如分裝，由黃建華、許夢如將該批愷他命分
裝成34包，伺機出售牟利，而共同意圖販賣而持有該批愷 他命。
嗣於102 年10月30日上午10時許，經警持搜索票前往新北市 ○○區○○路○段00號1 樓汪順功經營之新安檳榔攤、及53 之1 號2 樓汪順功租屋處搜索，自許夢如皮包內扣得愷他命 4 包（驗前總毛重20.36 公克，含包裝塑膠袋約0.96公克， 取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重19.29 公克）、並自汪順 功住處房間內扣得愷他命30包（驗前總毛重480 公克，含包 裝塑膠袋約13.38 公克，取樣0.21公克鑑定用罄，驗餘淨重 466.41公克），共計34包，合計驗餘淨重485.70公克（汪順 功、許夢如涉案部分，由本院以103 年度訴字第127 號另行 審結）。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後追加起 訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159 條 之5 所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳 述之證據能力，檢察官、被告黃建華、辯護人於本院審理時 均同意將該等證據資料列為證據調查，經本院審認結果，上 開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認 有證據能力。
二、認定事實所憑之證據：
（一）上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與 證人汪順功、何莉莉、許夢如等人於偵查時證述之情節相 符（見102 年度偵字第23778 號卷第207 、237 、256 頁 ），復有扣案愷他命、內政部警政署刑事警察局毒品鑑定 書（見同偵卷第170 、180 頁）、查獲照片（見102 年度 偵字第21691 號卷第37-43 頁）、通訊監察譯文（見102 年度警聲搜字第1873號卷第27頁）等件附卷可稽，足證被 告自白核與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品所謂之販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否
已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參 照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意 分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記 載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度 」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微 價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合 理判斷。是被告與汪順功二人就上開販賣愷他命犯行、被 告與汪順功、許夢如三人就意圖販賣而持有愷他命犯行， 主觀上確有營利之意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。三、論罪部分：
（一）核被告交付愷他命予何莉莉並收取價金部分所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告 販賣前持有愷他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告與汪順功二人間，就此部分之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按毒品危害 防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須 於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦 即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包 含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所 指為何（最高法院101 年度台上字第5300號判決意旨參照 ）。查被告於偵查及本院審理中，就其有於上開時、地，
如何販賣愷他命、及販賣之數量、金額、對象為何等情， 均有明確之陳述，依上述說明，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定予以減輕其刑。
（二）核被告分裝愷他命供汪順功伺機販售牟利部分所為，係犯 毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級 毒品罪。被告與汪順功、許夢如三人間，就此部分之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告於偵查及 本院審理中，就其有於上開時、地，如何由汪順功處收受 愷他命、為其分裝、供汪順功伺機販售牟利等情，均有明 確之供述，依前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定予以減輕其刑。
（三）被告先後二次犯行，犯意各別、時地有異，應予分論併罰 。
（四）辯護意旨雖稱：被告係受汪順功託付交付愷他命予何莉莉 ，並未獲取分文報酬，請斟酌是否僅構成幫助販賣第三級 毒品罪；及請斟酌被告意圖販賣而持有愷他命之低度行為 ，是否為販賣愷他命高度行為所吸收云云。按刑法上之從 犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與 實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第 1781號判例意旨參照。查本案證人何莉莉雖係向汪順功接 洽購買愷他命事宜，然汪順功交付愷他命一包予被告後， 由被告實施交付毒品與收取價金之販賣毒品構成要件行為 ，當論以共同正犯，而非僅為幫助犯。另被告販賣愷他命 之行為時為102 年8 月15日，而被告分裝愷他命之行為時 則係102 年10月29日，二者相距近二月又十四日，顯非同 一犯意，各具犯罪之獨立性，核無高度行為吸收低度行為 吸收關係之適用。是辯護意旨此部分之主張，均無理由， 附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告之生活狀況、素行不 佳、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、分工、販賣愷他 命之次數、數量，意圖販賣而持有愷他命之數量、期間，危 害國人身體健康之程度，惟念其犯後坦承犯行之態度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示 懲儆。
五、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1
項定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質 上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結 果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之 法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或 以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價額」、「或以其 財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其 他財物而分別適用（最高法院99年度第5 次刑事庭會議紀 錄意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成 本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之 貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號 判決意旨參照）。
（二）是本案扣案愷他命34包（其中4 包驗前總毛重20.36 公克 ，含包裝塑膠袋約0.96公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗 餘淨重19.29 公克，另30包驗前總毛重480 公克，含包裝 塑膠袋約13.38 公克，取樣0.21公克鑑定用罄，驗餘淨重 466.41公克，合計總驗餘淨重485.70公克），為共犯汪順 功所有意圖販賣而持有之第三級毒品，核屬違禁物，應依 刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收（最高法院100 年 度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。而本件愷他命均為 細微粉末，部分沾附於包裝袋上（見查獲照片），若欲完 全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行 ，並無特殊助益，且徒費執行之成本，故均併予宣告沒收 之，以符執行之實際。至上開愷他命鑑驗用罄部分，既已 滅失，自毋庸再予沒收，附此敘明。
（三）末按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取 得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別 。毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，
係刑法第38條第1 項第2 款、第3 款沒收之特別規定。於 共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不 能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、 抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對 各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字 第6482號、第6051號判決意旨參照）。本案被告與汪順功 共同販賣毒品所得五百元，依共犯連帶沒收法理，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告與汪順功連帶沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之。（四）再未扣案之門號0000-000000 號行動電話1 支（含ＳＩＭ 卡1 張），係共犯汪順功所有供本案販賣第三級毒品犯罪 所用之物，業據其供明在卷（見102 年度聲羈字第331 號 卷第2 頁、102 年度偵聲字第220 號卷第2 頁），爰依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，與汪順功連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第5 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 林 鈺 琅
法 官 李 文 娟
法 官 林 鈺 珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 婉 如
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
附表：
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│編號│ 被 訴 事 實 │ 主 文 │
├──┼────────┼──────────────────────┤
│ 一 │於102 年8 月15日│黃建華共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月│
│ │，與汪順功共同販│。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話│
│ │賣愷他命予何莉莉│壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能│
│ │。 │沒收時，與汪順功連帶追徵其價額；販賣所得新台│
│ │ │幣伍佰元，應與汪順功連帶沒收之，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其等財產抵償之。 │
├──┼────────┼──────────────────────┤
│ 二 │於102 年10月29日│黃建華共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒│
│ │，與汪順功、許夢│刑壹年柒月。扣案愷他命參拾肆包（合計驗餘淨重│
│ │如，共同意圖販賣│肆佰捌拾伍點柒零公克）沒收。 │
│ │而持有愷他命。 │ │
└──┴────────┴──────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5 條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新台幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑 ，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者， 處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰 金。