臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第325號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 梁青山
選任辯護人 王家鋐律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第4338號），本院判決如下：
主 文
梁青山未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）沒收之；又傷害人之身體，累犯，處有期徒刑捌月。徒刑部分應執行有期徒刑肆年，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）沒收之。 事 實
一、
(一)梁青山明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之 子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，未經主 管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國101 年11、12 月間某日時，在新北市新莊區某處，向某真實姓名年籍不詳 ，綽號「藍鳥」之成年男子，以新臺幣（下同）約2 萬元之 價格購入可發射子彈具有殺傷力，由仿半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號 ：0000000000）、具殺傷力之非制式子彈1顆（直徑9.0mm金 屬彈頭）及口徑9mm制式子彈3 顆（起訴書誤載為改造子彈4 顆，應予更正）而持有之。
(二)梁青山因不動產仲介買賣糾紛，屢向郭正義要求賠償，於10 2年1月31日晚間8時1分許，梁青山至郭正義任職之「綠建築 開發有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00○0號2 樓 ，起訴書誤載為5 樓，下稱綠建築公司）」向郭正義催討債 務，梁青山因在綠建築公司辦公室內聽到郭正義的同事朱彥 价稱：我是松聯幫的，有什麼事情跟我講就可以等語，而對 朱彥价心生不滿，其可預見手持子彈已上膛具殺傷力之改造 手槍，該持槍動作極易因突發之狀況而順勢拉動扳機後擊發 ，若擊中他人身體可能造成傷害之結果，竟基於縱使朱彥价 遭子彈射擊受傷亦不違背其本意之傷害未必故意，先以持槍 之右手高舉往朱彥价方向揮去，後又以右手持槍將朱彥价推 擠至書桌前，並以左手緊勒朱彥价頸部，將朱彥价壓制推擠 於單人沙發前，於兩人推擠過程中，梁青山扣下扳機而擊發 子彈，該發子彈因而射入朱彥价之右腳，致朱彥价受有右小
腿穿刺傷、右踝異物（子彈）之傷害。嗣因朱彥价至臺北市 立聯合醫院仁愛院區就診後通報警方，始循線查悉上情，並 於102年2月6日晚間10時許，在梁青山所駕駛之車牌號碼000 0-00號自用小客車內扣得前開改造手槍1枝（槍枝管制編號： 0000000000）及具殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆。二、案經朱彥价訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官及被告梁青山及其選任辯護人就本判決所引用 審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均 未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待 證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬 適當，認俱得為證據。
(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其選 任辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、得心證之理由：
(一)事實欄一(一)部分，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本 院卷第43頁反面、第172 頁），並有臺北市政府警察局中山 分局102年2月6日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份附卷 可稽（見102年度他字第1610號卷第118至120 頁）。扣案槍 枝1枝（槍枝管制編號：0000000000）及子彈3顆，經內政部 警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法測試 結果，槍枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力；子彈均屬口徑9mm 制式子彈，均經試射，均 可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局 102 年3月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見102年
度偵字第4338號卷第215至217頁），堪認被告持有之上述改 造手槍1枝及制式子彈3顆均有殺傷力無誤。又自告訴人朱彥 价身上取出之彈頭經送驗後，認係直徑9.0mm 之非制式金屬 彈頭，其上具有刮擦痕，亦有內政部警政署刑事警察局 102 年2月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見102年 度偵字第4338號卷第131至132頁），參以被告於本院審理時 供述：購買的子彈中，有1 顆擊發出去打到告訴人朱彥价等 語（見本院卷第171 頁反面），而告訴人因此受有右小腿穿 刺傷，右踝異物（子彈）之傷害，復有臺北市立聯合醫院仁 愛院區102年2月7日診斷證明書1紙在卷可稽（見102 年度他 字第1610號卷第30頁），足證被告所購入持有之非制式子彈 1顆（直徑9.0mm金屬彈頭）亦具殺傷力無訛。是被告之任意 性自白核與事實相符，此部分事證業已明確。
(二)事實欄一(二)部分，業經被告於本院審理時坦白承認（見本 院卷第43頁反面、第172 頁），核與證人即告訴人朱彥价、 證人洪維澤、郭正義、陳子昱、陳修城關於告訴人確遭被告 傷害之證述情節大致相符（見本院卷第98至104頁、第105至 109頁、第135至138頁、第139至142頁、第165至168 頁）， 並有臺北市立聯合醫院仁愛院區102年2月7日診斷證明書1紙 、監視錄影畫面翻拍照片10張及本院102年7月24日勘驗筆錄 1份在卷可考（見102年度他字第1610號卷第30頁、第49至53 頁，本院卷第54至56頁），足認被告之任意性自白與事實相 符，可以採信。
(三)公訴意旨認被告所為出於殺人之未必故意，惟被告辯稱：伊 沒有殺人未遂的行為等語。按殺人與傷害之區別，自以有無 殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認 ，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、 犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第 5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺 意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至 於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等， 亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高 法院19年上字第718號判例、93年度台上字第618號判決、90 年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為 當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種 類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行 為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、 下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各 項因素綜合予以研析。經查：
1.告訴人在綠建築公司上班，於本案發生前僅見過被告兩、三
次，告訴人之前曾經幫郭正義與被告協調而談過一次話，當 時談話沒有口角、肢體上的衝突，於本案發生前與被告沒有 任何糾紛或仇怨等情，業據證人即告訴人朱彥价於本院審理 時證述明確（見本院卷第101頁、第103頁反面），是衡以被 告與告訴人間並無深仇大恨，且被告自承當天係因聽到告訴 人稱：我是松聯幫的，有什麼事情跟我講就可以等語，而衝 過去打告訴人等情（見本院卷第171 頁反面），可見被告僅 係因告訴人之言詞而心生不快，難認被告因此即萌生殺人之 犯意。
2.證人即告訴人朱彥价雖於本院審理時證稱：被告進入辦公室 後舉手拿槍對空拉滑套，接著用槍托打伊的前腦及後腦，打 完以後就朝著伊的腳開槍，後來又朝著伊的胸口要開第二槍 ，但是他的手槍卡彈，然後被告就離開辦公室等語（見本院 卷第99至100頁、第103頁），惟依本院勘驗案發當時之監視 錄影畫面顯示：被告自畫面右側進入畫面，往告訴人方向快 步走去（告訴人則往後退）並以左手抓住告訴人，右手持槍 高舉往告訴人方向揮去，告訴人同時往其右側郭正義背後方 向閃躲，後被告右手持槍將告訴人推擠至書桌前，並以左手 緊勒告訴人頸部，將告訴人壓制推擠於畫面左側單人沙發前 （兩人均背對攝影鏡頭），告訴人掙脫後，被告以持槍之右 手用力擊打告訴人左上臂部位一次，後被告一面手指自己一 面對告訴人說話，告訴人則緊貼畫面左側牆壁，接著被告轉 身走往畫面右側等情，有本院102年7月24日勘驗筆錄附卷可 參（見本院卷第55頁反面），佐以當時在場之證人郭正義、 陳子昱、陳修城均證述：在被告與告訴人拉扯時聽到槍聲等 語（見本院卷第136頁、第142頁反面、第166 頁反面），可 見被告雖以右手持槍朝告訴人方向揮去，但因告訴人閃躲， 實際上並未以槍托打到告訴人的頭部，且於子彈擊發前，亦 無被告持槍瞄準告訴人腳部或胸部之動作，更無告訴人所稱 手槍卡彈之情事，而係在雙方拉扯之時被告將子彈擊發，由 此可知被告實無以子彈射擊告訴人身體重要部位造成告訴人 死亡之故意。
3.證人即告訴人朱彥价雖又證稱：被告對伊的右腳開槍時，用 臺語說今天要給你死，在對著伊的胸部要開第二槍扣扳機時 ，用臺語說剛好卡彈，不然要給你死等語（見本院卷第 100 頁），惟當日在場之證人洪維澤、陳子昱、陳修城均一致證 稱：被告在毆打告訴人的過程中，有罵髒話，沒聽到被告說 「給你死」之類的話等語（見本院卷第108頁反面、第142頁 、第166 頁），且根本無告訴人所稱被告對著其胸部要開第 二槍之情事，已如前述，被告自不可能說出「剛好卡彈，不
然要給你死」等語，是告訴人前開證述之真實性容有疑問， 尚無從依其證述即認定被告有口出「給你死」等語，則公訴 人主張被告有說「今天要給你死」等語，可見被告有殺人之 未必故意云云，要屬無據，並不可採。
4.就發現告訴人右腳受傷之經過，證人即告訴人朱彥价於本院 審理時結證稱：伊聽到槍聲的時候就覺得伊的腳麻麻的，後 來去廁所的途中，伊看到右腳流血，才知道中彈等語（見本 院卷第103 頁反面）；證人洪維澤證稱：伊印象最深刻的是 告訴人從頭到尾一直在罵人，被告打他的時候也是在罵人， 聽到槍聲以後還是在罵人，伊沒有看到告訴人腳流血，後來 伊就離開了等語（見本院卷第108 頁）；證人郭正義則證述 ：聽到槍聲以後，被告就走了，伊跟告訴人、陳修城、陳子 昱繼續談事情，伊不知道告訴人有受傷，到了約晚上10、11 點時，告訴人才說他受傷，從聽到槍聲到送醫之間大約經過 3至4小時，沒有人知道告訴人受有槍傷等語（見本院卷第13 6至137頁）；證人陳子昱復結證稱：距離擊發子彈已有一段 時間後，因為告訴人說他被子彈打到，伊才知道告訴人有受 槍傷，在告訴人說他受槍傷前，沒人知道告訴人受有槍傷等 語（見本院卷第140至141頁）；證人陳修城於本院審理時亦 證述：當時在綠建築公司伊不知道告訴人受有槍傷，是事後 陳子昱打電話跟伊說，伊才知道等語（見本院卷第167 頁） ，而告訴人係於102年2月1 日前往臺北市立聯合醫院仁愛院 區急診，經醫師診治後，確認告訴人受有右小腿穿刺傷、右 踝異物等傷害，有臺北市立聯合醫院仁愛院區102年2月7 日 診斷證明書1紙在卷足憑（見102年度他字第1610號卷第30頁 ）。由上可知，告訴人受傷部位為右小腿及右踝處，非屬身 體要害部分，而受傷當時之傷口大小及流血情形並不明顯， 以致旁人均未察覺告訴人受有槍傷，且傷處之疼痛程度亦在 告訴人可忍受之範圍，否則告訴人不會在102年1月31日晚間 8 時許受傷後，遲至當日晚間約10、11時許，才向他人表示 自己受傷，苟被告自始即基於殺人之犯意而為，大可持槍射 擊告訴人之頭部、頸部或胸、腹部等致命部位，以遂其原有 之殺人犯意，惟就告訴人前開所受傷勢可知，傷處在四肢部 位，傷勢亦非致命，益徵被告於行為之初，並無致告訴人於 死之殺人故意，而僅有傷害之犯意，應堪認定。(四)綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許 可持有改造手槍罪、第12條第4 項未經許可持有子彈罪、刑 法第277條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271
條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未合，惟因兩者基本 社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告以一持有行為觸 犯未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像 競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有改造手槍罪處斷。被告所犯未經許可持有改造手槍 罪與傷害罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴 意旨雖認被告所犯上開三罪為想像競合關係，惟本案係被告 持有槍、彈後，嗣另起意犯傷害罪，於持有之初，並無傷害 之意圖，自不得論以想像競合犯，是公訴意旨此部分見解容 有未洽，附此敘明。
(二)按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦 即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為 終了時為止（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照 ）。故本案被告所犯未經許可持有改造手槍罪之犯罪行為終 了時應係槍彈遭警查獲之102年2月6 日。被告前因違反槍砲 彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經本院以94年度訴字第1009 號分別判處有期徒刑4年10月、1年6月、7月，嗣經臺灣高等 法院、最高法院分別判決上訴駁回而確定，上開3 罪復經臺 灣高等法院以98年度聲減字第53號裁定減刑並定應執行有期 徒刑5年9月確定，並於99年9月28日假釋出監，所餘刑期於1 02年1 月23日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執 行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期 徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均 為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。(三)爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，任意購入並持有改造手槍 1 枝、非制式子彈1顆及制式子彈3顆，足見其法治觀念淡薄， 且被告復持之犯下本案傷害罪，犯罪所生之危害甚鉅，又被 告迄今未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，所為實不 足取，惟念被告自始供認犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動 機、目的、手段、國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並就徒刑部分定其 應執行刑，及就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資 懲儆。
(四)扣案具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000 ）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。已 擊發之非制式子彈1顆及經試射之制式子彈3顆，其彈藥部分 因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具 子彈之外型及功能，不具殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，槍砲
彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，刑法第277條第1項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5 款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張安箴到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 廖紋妤
法 官 余銘軒
法 官 李小芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳品潔
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。