臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1276號
原 告 鄭淑滿
訴訟代理 人 楊博任律師
被 告 莊足
鄭秀梅
鄭順濱
鄭順揚
鄭秀菊
鄭秀鈴
鄭順鋒
兼上七人共同
訴訟代理 人 鄭又信
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103年12月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺中市○里區○○段○000地號土地上如附圖（即臺中市大里地政事務所複丈日期民國103年9月26日土地複丈成果圖）所示編號765（A）部分（面積40.45平方公尺）之建物拆除，並將前開建物之坐落土地交還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零貳萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：坐落臺中市○里區○○段○000地號土地（地目 建、面積49.92平方公尺；下稱系爭土地）為原告所有，被 繼承人鄭窓河生前（於民國101年11月21日死亡）未經原告 同意，亦無占有之正當合法權源，在系爭土地上興建如附圖 （即臺中市大里地政事務所複丈日期103年9月26日土地複丈 成果圖，下均同）所示編號765（A）（面積40.45平方公尺 ）之未辦保存登記建物（門牌號碼為臺中市○里區○里路 000號，下稱系爭房屋），無權占用系爭房屋坐落之土地。 又被告莊足、鄭秀梅、鄭順濱、鄭順揚、鄭秀菊、鄭秀鈴、 鄭順鋒、鄭又信（下合稱被告）為被繼承人鄭窓河之配偶及 子女，依民法第1138條、第1139條規定，為被繼承人鄭窓河 之繼承人，是被告之應繼分每人各為八分之一，原告爰依民 法第242條規定代位請求被告依繼承之法律關係，就系爭房 屋辦理繼承登記，並依民法繼承及第767條物上請求權之法
律關係，請求被告將系爭房屋拆除，並將系爭房屋之坐落土 地交還原告。並聲明：㈠被告應將被繼承人鄭窓河所有之系 爭房屋辦理繼承登記；㈡被告應將系爭房屋拆除，並將系爭 房屋之坐落土地交還原告；㈢願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以：系爭房屋乃是被告莊足之配偶及其餘被告七人之 父親即鄭窓河於50幾年間興建之三樓透天厝，係由鄭窓河所 有，系爭土地當時係兩造之祖父訴外人鄭蒼標所有，被繼承 人鄭窓河則仍居住於系爭房屋，被繼承人鄭窓河於101年11 月21日死亡後，繼承人即被告亦繼承系爭房屋，目前系爭房 屋則無人居住使用。原告係被繼承人鄭窓河之兄弟即訴外人 鄭聰明之女，原告曾找被告鄭又信協商返還系爭房屋坐落土 地事宜，被告表示其將祖先牌位處理安置完畢，原告給付些 許補償費，被告願自系爭房屋遷離等語，作為抗辯。並聲明 ：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利益判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
參、法院之判斷：
一、原告主張其為系爭土地之所有權人，被繼承人鄭窓河生前（ 於101年11月21日死亡）在系爭土地上興建未辦保存登記之 系爭房屋而原始取得其所有權，並占有使用系爭房屋之坐落 土地；又被告莊足、鄭秀梅、鄭順濱、鄭順揚、鄭秀菊、鄭 秀鈴、鄭順鋒、鄭又信為被繼承人鄭窓河之配偶及子女，為 被繼承人鄭窓河之繼承人（應繼分每人各八分之一），並繼 承被繼承人鄭窓河就系爭房屋之權利義務等情，業據原告提 出系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、系爭房屋之稅籍 編號查詢資料、被繼承人鄭窓河之繼承系統表及繼承人戶籍 謄本等件為證（本院卷第7、8、10、24至30頁），且為被告 所不爭執，復經本院勘驗系爭土地及系爭房屋屬實，並製有 勘驗筆錄（含現場照片，見本院卷第55至60頁）及臺中大里 地政事務所就測量結果以103年10月1日里地二字第00000000 00號檢送附圖在卷可憑，應堪信為真實，本院採為判決之基 礎。
二、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。為民法第1148條第1項前段所明 定。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有標 的之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言 ，此觀民法第1151條、第827條第2項規定自明。次按自己建 築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦 不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列。違章建築物 雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的。不
動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法 第758條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有 例外。違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動 產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應 認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人；就 未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致 不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與 之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實 上處分權讓與於受讓人（最高法院41年台上字第10 39號判 例、48年台上字第1812號判例、62年台上字第2414號判例、 最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定(一)、74年度台 上字第1317號判決可資參照）。且按土地登記，謂土地及建 築改良物（以下簡稱建物）之所有權與他項權利之登記；所 有權之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記，土地 登記規則第2條、第4條第1項第1款定有明文。準此，未辦保 存登記之建物若合乎民法對於定著物之要求，由出資建築人 原始取得該未辦理保存登記建物之不動產所有權，且未辦理 保存登記建物仍可為買賣契約之標的，惟買受人並未取得該 未辦保存登記建物所有權，而僅取得該未辦保存登記建物之 「事實上處分權」。準此，未辦理保存登記之建物所有權人 死亡時，該所有權人之繼承人繼承者僅為該未辦保存登記建 物之事實上處分權，而非該建物之所有權。查系爭房屋為未 經辦理保存登記之建物，被告為被繼承人鄭窓河之繼承人（ 應繼分每人各八分之一），並繼承被繼承人鄭窓河就系爭房 屋之權利義務等情，為兩造所共認，已如前述。則被告因繼 承係共同取得系爭房屋之事實上處分權並維持公同共有，應 堪認定。依前開說明，被告既僅共同取得系爭房屋之事實上 處分權，且系爭房屋復屬未辦理保存登記之建物，無從為繼 承及分割之登記，是原告請求被告就系爭房屋應辦理繼承登 記，尚屬無據，不應准許。
三、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告 對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占 有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被 告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證 明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第 1552號判決意旨參照）。又房屋之拆除，為事實上之處分行 為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實 上處分權之人，方有拆除之權限。房屋之拆除為一種事實上
之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限；系 爭建物尚未辦理所有權第一次登記，各繼承人就其分得之部 分，縱未辦理繼承登記，亦有事實上處分權，非無拆除之權 能（最高法院97年度台上字第1101號判決、86年度台上字第 2272號判決、91年度台上字第583號判決要旨參照）。查被 告因繼承而共同取得系爭房屋之事實上處分權並維持公同共 有，已如前述。又原告主張被告就系爭土地上即系爭房屋之 坐落土地部分，並無占有之正當合法權源，依前開說明，被 告就其等係屬有權占用系爭房屋之坐落土地乙節，自應負舉 證之責。衡諸被告前詞置辯之內容，已無從認定其等就占用 系爭房屋之坐落土地有何正當合法權源存在，且被告復未提 出其他證據就其等取得該占有確有正當合法權源之事實加以 證明，自無從為有利被告之認定。從而，原告依民法繼承及 第767條物上請求權之法律關係，請求被告將系爭房屋拆除 ，並將系爭房屋之坐落土地交還原告，自屬有據，應予准許 。
四、綜上所述，原告依民法繼承及第767條物上請求權之法律關 係，請求被告將系爭房屋拆除，並將系爭房屋之坐落土地交 還原告，為有理由，應予准許。至原告請求被告應就系爭房 屋應辦理繼承登記部分，為無理由，應予駁回。肆、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 就原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保 金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其宣 告之依據，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與本判 決結果不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。陸、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項。中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
民事第一庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 陳青瑜