臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度軍訴字第2號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王禹翰
選任辯護人 張欽昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院
檢察署軍事檢察官提起公訴（102年偵字第366號），軍事審判法
修正施行後，由國防部南部地方軍事法院移送本院審判，判決如
下：
主 文
王禹翰現役軍人共同犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑參年，從刑部分併執行之。
被訴共同販賣第三級毒品予蔡哲維部分，無罪。 犯罪事實
一、王禹翰於民國99年2月25日入伍服役，99年6月28日轉服志願 役，自100年7月1日起入陸軍裝甲第五八六旅機械化步兵第 一營營部連，擔任有線電作業之上等兵（至103年6月28日退 伍），時為現役軍人。而愷他命（即Ketamine，俗稱K他命 ）乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三 級毒品，王禹翰明知非經許可，不得意圖販賣而持有或販賣 。惟於102年5月4日上午11時9分許，其友劉尉祥（所犯販賣 第三級毒品等罪，業經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第 470號判處應執行有期徒刑4年10月確定，現執行中）以門號 0000000000號行動電話撥打王禹翰持用之0000000000號行動 電話，對王禹翰稱有人要向劉尉祥購買愷他命，因劉尉祥在 苗栗與苑裡一帶已找無貨源，故欲王禹翰在臺中地區查訪購 買愷他命50公克之價格，當天馬上要等語。詎王禹翰此時已 明知劉尉祥意欲購入愷他命後販出以牟取不法利益，仍即赴 臺中巿火車站附近之不詳酒店訪價，並於同日下午1時47分 許，以上揭行動電話告知劉尉祥已詢得販賣愷他命之人稱50 公克之價格為新臺幣（下同）1萬2千元，經劉尉祥表明可接 受而欲王禹翰販入後，王禹翰竟與劉尉祥基於意圖販賣第三 級毒品愷他命以營利之共同犯意聯絡，先於同日下午趨車至 劉尉祥位在苗栗縣通霄鎮○○○路00號之住處向劉尉祥拿取 該筆金額，再返回臺中前揭訪價處以之販入愷他命50公克（ 無證據可認純質淨重已達20公克以上），而後於同日晚間駕 車持該50公克愷他命再次前往劉尉祥住處，至當晚11時3分 許以前揭行動電話聯繫劉尉祥確認其在家後，於當晚11時30 分許之前某時抵達劉尉祥前開住處，將所販入之愷他命50公 克交付劉尉祥。劉尉祥取得與王禹翰基於上開共同營利意圖
所販入之愷他命後，即分別於附表編號一至三所示時地，以 其所有門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動 電話3支供對外聯繫販賣愷他命之用，並於附表編號一部分 再夥同吳忠權（另由臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第470 號判處應執行有期徒刑6年2月在案）基於意圖營利之共同犯 意聯絡，將愷他命販賣給王星戊、張志豪及賴宏任等人，其 等各次販賣毒品愷他命之對象、時間、地點、交易過程與所 得財物等情節，詳如附表編號一至三所示。嗣因檢警已對劉 尉祥前開持用之行動電話3支依法實施通訊監察，並於102年 7月17日20時20分許，在苗栗縣通霄鎮○○○路00號查獲劉 尉祥，扣得其所有供附表編號三部分販賣毒品愷他命所使用 之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），進而查 獲上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查後，認普通法院並無審判權，而函送國防部南部地 方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本案於下列判決理由中所載被告 以外之人於審判外所為陳述經援引為證據使用者，因檢察官 、被告王禹翰及其選任辯護人至本院審結前均未爭執證據能 力，復經本院審酌各該證據作成時之情況，亦無不法取供者 ，皆適合資為判斷本件事實之基礎，故均有證據能力。二、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範；其非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供
述證據，尚無傳聞法則規定之適用，倘此等非供述證據並非 違法取得，且已由法院依法踐行調查程序，即應認有證據能 力。本判決於下列理由中所臚列之非供述證據，查非公務員 違背法定程序所取得者，並已由本院於審理時依法對當事人 提示及告以要旨而踐行調查程序，徵諸上開說明，亦有證據 能力。
三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。下列判決理由中所載被 告王禹翰先後於偵、審中所供承：伊與劉尉祥確實曾以前揭 行動電話於102年5月4日上午11時9分許通話，當時劉尉祥表 示其已無愷他命，請伊在臺中地區問，伊即至臺中巿火車站 附近之不詳酒店訪價，有問到販賣愷他命之人稱50公克價格 為1萬2千元後，於同日下午1時47分許與劉尉祥聯繫告知上 情，劉尉祥即令伊購入50公克愷他命，伊因現款不足，遂駕 車前往劉尉祥位於苗栗縣通霄鎮住處向其取得1萬2千元，再 返回臺中購入50公克愷他命，然後又開車於同日晚間11時30 分之前抵達劉尉祥住處，將50公克愷他命交付劉尉祥，伊知 劉尉祥購入上開愷他命之目的係欲販賣給他人等自白（見臺 灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第4929號卷〈以下簡稱 偵查卷〉第7至8、44至45頁，國防部南部地方軍事法院檢察 署102年度偵字第366號卷〈以下簡稱軍檢署卷〉第23頁反面 ，國防部南部地方軍事法院102年度訴字第262號卷〈以下簡 稱軍事法院卷〉第48頁，本院卷第18至19、131至132、141 頁），並非違反法定程序所取得，復核與本院從其他方面查 得之各項證據資料相符（詳參後述），足認屬實，自可採為 證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分（即本院認定被告共犯如附表編號一至三所示販賣 第三級毒品罪等犯罪事實所憑證據及理由）：
(一)被告王禹翰於本院審理時，固供認上開案發時伊為現役軍人 之身份，於102年5月4日上午11時9分、下午1時47分及當晚 11時3分許各與劉尉祥通話詳如前開犯罪事實欄所載，並有 於當日前往臺中火車站附近之不詳酒店購買50公克愷他命， 且在該晚11時30分之前即抵劉尉祥住處，將所購得之愷他命 50公克交給劉尉祥，也不爭執劉尉祥取得該50公克愷他命而 分裝後，分別販賣給王星戊、張志豪、賴宏任等人牟取不法 利益（見本院卷第18至19、131至132頁）；惟堅決否認與劉 尉祥共犯販賣第三級毒品罪，辯稱因遭劉尉祥積欠債務，劉 尉祥稱須販賣愷他命變現後才能還錢，伊始幫劉尉祥購買愷
他命，以使劉尉祥販賣後還錢，但劉尉祥並無給付伊任何代 價，至今也仍未清償債務，伊絕無因劉尉祥販賣愷他命而獲 致任何利益，所為僅係幫助販賣第三級毒品云云。(二)經查：
⒈關於被告王禹翰係99年2月25日入伍服役，99年6月28日轉服 志願役，自100年7月1日起入陸軍裝甲第五八六旅械械化步 兵第一營營部連，擔任有線電作業之上等兵，至103年6月28 日退伍，其間為現役軍人之事實，有其個人電子兵籍資料、 臺中巿後備指揮部103年11月3日後臺中管字第0000000000號 函覆其服役資料等在卷可參（見軍檢署卷第4頁、本院卷第 117頁）。
⒉又劉尉祥於102年4月間因涉嫌毒品危害防制條例案件，而為 臺灣苗栗地方法院核發102年聲監字第98號通訊監察書暨電 話附表，經警方依法實施通訊監察，監聽其持用之門號0000 000000、0000000000、0000000000號等3支行動電話，監察 期間自102年4月16日10時起至同年5月14日10時止，此有該 院通訊監察書暨電話附表影本1份附卷足憑（見偵查卷第29 至30頁）。在上述監察期間內即102年5月4日，被告與劉尉 祥曾有以下3次聯繫：
⑴被告所持用門號0000000000號行動電話於102年5月4日上午 11時9分許，接獲劉尉祥以0000000000號行動電話撥打之來 電，交談如下：「B（即被告）：喂。A（即劉尉祥）：你放 假了嗎？B：我放假了。A：你現在在臺中？B：對啊。A：有 人要找我拿，你去查看你朋友有沒有我拿給你那個。B：什 麼？A：米啊，你朋友不是開米店？B：哈？A：你朋友不是 開米店？B：對啊。A：你幫我查看看50斤多少錢。B：好。A ：苗栗、苑裡這裡多斷了，你幫我查看看多少，今天馬上要 ，看多少跟我說。B：好、好」。
⑵接著於同日下午1時47分許，劉尉祥又以上述行動電話撥打 被告所持用同1支行動電話號碼，雙方通話內容為：「A（即 劉尉祥）：喂。B（即被告）：有啊。A：多少？B：差不多 12。A：好啊，你幫我拿回來。B：這樣你會接受嗎？A：接 受，這裡漲到15。B：是喔。A：對。B：不然晚一點回去跟 你拿錢。A：這樣你要跟2趟。B：不然沒錢怎麼辦？A：好啦 」。
⑶其後於同日晚間11時3分許，由被告撥打，雙方再以上開行 動電話對話如下：「A（即劉尉祥）：喂。B（即被告）：哥 你在哪邊？A：我在家裡。B：我下交流道了。A：好，OK。B ：拜拜」（以上3則通訊監察譯文內容見偵查卷第10頁）。 ⒊有關上載3則通訊監察譯文之交談情節，證人劉尉祥於警詢
及檢察官訊問時具結後陳述：前開譯文之通話內容確為伊和 被告之對話無誤，與被告是朋友關係，於102年5月4日有拿1 萬2千元給被告，令被告購買50公克愷他命，被告知伊在販 賣愷他命，應知伊購買愷他命之目的，買回來後伊再拿去賣 ，的確有販賣給王星戊、張志豪、賴宏任等人（見偵查卷第 14至15、20至21、23頁反面至24、42頁）。復於本院審理時 先結證稱：前揭通話係欲被告為伊購買愷他命，後來伊有將 被告購得之愷他命販賣給他人，被告應知伊有販賣毒品愷他 命，因被告曾目睹有人前去向伊購買毒品，且上開於102年5 月4日上午11時9分許之通話中，伊對被告言及「有人要找我 拿」，意指有人欲向伊購買毒品，又交談中所稱之「米」即 為愷他命，被告知悉「米」即代表愷他命，而「50斤」係50 公克，被告也知此意，「12」之意為1萬2千元，「15」則係 這裡已漲到1萬5千元之意，前開通話結束後，被告後來有交 給伊50公克愷他命，被告應知伊欲以上開購得之愷他命販賣 給他人等情（見本院卷第75至76、79至82頁）；後再證述： 102年5月4日晚間11時3分許被告與伊通話完不久，即抵達其 住處，將所購得之50公克愷他命交給伊，被告交付上開愷他 命之時間確在102年5月4日當晚11點多，並非翌日於12時38 分之通話後被告才交付上述愷他命等語（見本院卷第133頁 反面至134頁）。
⒋查證人劉尉祥上開於警詢、偵訊及本院審理時之歷次陳述， 前後尚相一致，未見矛盾或其他瑕疵，並緊扣與被告前揭3 次以行動電話通聯之情節，且能合理說明其間交談所使用代 語之真實含義，核無強詞奪理之解釋或顯然扭曲談話文義之 情形，言而有徵，應具憑信性。況其坦承確有如附表編號一 至三所示將上開販入之50公克愷他命，再分別販賣給王星戊 、張志豪與賴宏任，其中附表編號一部分尚夥同案外人吳忠 權共犯等情，也有卷附其間各次交易經警方合法實施監聽後 製成之通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第17頁反面至18頁 、27至28頁）。再劉尉祥因販賣第三級毒品愷他命給包括王 星戊、張志豪與賴宏任在內之多人，其中如附表一所載販賣 給王星戊部分確尚夥同案外人吳忠權共犯，而經臺灣苗栗地 方法院以102年度訴字第470號審理後，判處應執行有期徒刑 4年10月確定，吳忠權則因尚有販賣愷他命給他人致亦被判 處有期徒刑6年2月在案等情，不僅有該案判決及劉尉祥之臺 灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可明（見本院卷第27至33 、37至38頁），並經本院調取上開案件卷證審閱（已將該案 卷宗影印外放），核無不合。是故證人劉尉祥上開不利於被 告之證詞，應屬實可信。
⒌此外，被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時先後供承：伊 與劉尉祥有以前揭行動電話於102年5月4日上午11時9分許通 話，當時劉尉祥表示其已無愷他命，請伊在臺中地區問，伊 即至臺中巿火車站附近之不詳酒店訪價，有問到販賣愷他命 之人稱50公克價格為1萬2千元後，於同日下午1時47分許與 劉尉祥聯繫告知上情，劉尉祥即令伊購入50公克愷他命，伊 因現款不足，遂駕車前往劉尉祥位於苗栗縣通霄鎮住處向其 取得1萬2千元，再返回臺中購入50公克愷他命，然後又開車 於同日晚間11時30分之前抵達劉尉祥住處，將50公克愷他命 交付劉尉祥，伊知劉尉祥購入前述愷他命係欲販賣給他人等 語（見偵查卷第7至8、44至45頁，軍檢署卷第23頁反面，軍 事法院卷第48頁，本院卷第18至19、131至132、141頁）。 此經參酌前揭從其他方面所查得之各項事證，尤其是被告與 劉尉祥以行動電話於102年5月4日上午11時9分許之通話內容 中，劉尉祥已明白向被告表示「有人要找我拿，你去查看你 朋友有沒有我拿給你那個」等語，足認被告於該電話中已全 然明瞭劉尉祥之目的係欲購入愷他命後再販出以牟取不法利 益乙節，可知被告上開於偵、審中之自白顯屬事實，應採為 證據。
⒍按「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之 一部，已參與實施即屬共同正犯。」（最高法院49年台上字 第77號判例要旨參照）。案依上開已查明之情節，既被告於 與劉尉祥以上開行動電話聯絡時，便明知劉尉祥存有意圖販 賣第三級毒品愷他命以營利之不法犯意，乃其仍按劉尉祥之 指示訪價，並分擔前往購入50公克愷他命以供劉尉祥非法販 賣給王星戊、張志豪與賴宏任等人之部分行為，而實施販賣 第三級毒品之構成要件行為，即不得不評價被告與劉尉祥之 間就詳如附表編號一至三所示販賣愷他命給王星戊等3人之 各次行為，犯意一致，且有行為之分擔。故被告與其選任辯 護人於本院審理時，極力辯稱被告僅為幫助犯云云，因與事 實不符，自無可為其有利之判斷。
⒎復查，證人劉尉祥於本院為證時陳述：在前揭被告購入50公 公克愷他命之前，伊曾向被告借錢而未還，故其有向被告表 示請被告幫忙買愷他命，待伊將愷他命賣出變現後，才能還 錢給被告等情（見本院卷第134頁反面至135頁）。核與被告 於本院審理時所供稱：「（檢察官問：劉尉祥是否有欠你錢 ？）是。」、「（檢察官問：劉尉祥是否曾跟你說過，愷他 命變現後，他才能還你錢？）是。」、「（檢察官問：你認 為劉尉祥所稱變現的意思為何？）換現金。」、「（檢察官
問：你自己心裡是否知道變現的意思就是劉尉祥要賣，賣完 後他才能還你錢？）是。」、「（檢察官問：所以你知道劉 尉祥是要販賣，賣出之後賺錢才能還你？）是。」等語（見 本院卷第141頁），並無二致。從而，有關被告犯案之動機 ，不難索見應係為求劉尉祥清償債務，方挺而走險。 ⒏綜上所述，被告以現役軍人之身分，與劉尉祥共同實施詳如 附表編號一至三所示各次販賣第三級毒品之行為，於附表編 號一部分尚有案外人吳忠權參與共犯等情，已事證明確，可 予認定；所言其未取得任何不法利益，僅係販賣第三級毒品 之幫助犯等辯解，尚非可取，其理前已敘明。
(三)論罪科刑部分：
⒈被告王禹翰於實施前揭犯罪行為時，具現役軍人之身分，而 違反毒品危害防制條例之規定，故核其於附表編號一至三等 各次所為，均係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例 第4條第3項之現役軍人犯販賣第三級毒品罪。 ⒉按「毒品危害防制條例第四條所稱之『運輸』毒品，係指轉 運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為 限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要， 即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指 單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣 毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內 乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣 行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪」（最高法院24年上字第 1673號判例意旨、97年度台上字第1249號刑事裁判要旨等參 照）。依前開得證之事實，被告與劉尉祥共同意圖販賣第三 級毒品以營利，而由被告在臺中巿上址購入愷他命50公克後 ，經被告駕車持至苗栗縣通霄鎮北勢窩路劉尉祥之住處而交 付劉尉祥，固有搬運輸送毒品之行為，然其目的既在販賣毒 品，應認包含於販賣行為之內，而不另論罪。
⒊行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有 之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用） ，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒 品罪之要件該當（參酌最高法院101年度第6、7、10次刑事 庭會議決議要旨）。是故被告意圖販賣而持有前開第三級毒 品愷他命之行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，亦不另 論罪。
⒋被告與劉尉祥之間，就附表編號一至三所示各次販賣第三級 毒品行為，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。且按「 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立」（最高法院77年台上字第2135號刑事判例意旨參照）； 故被告所犯附表編號一部分，與吳忠權之間固無直接聯絡， 然與劉尉祥、吳忠權均為共同正犯。
⒌復按「意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為， 乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為 ，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪」（ 最高法院102年度台上字第414號判決要旨參照）。從而，被 告共同意圖營利而販入毒品愷他命50公克後，第一次與劉尉 祥、吳忠權共犯而販賣給王星戊如附表編號一所示部分，乃 屬單一犯意之接續行為，就其販入及此次出賣毒品只論以販 賣既遂之實質一罪。至其犯如附表編號一至三所示各罪，因 犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
⒍被告於案發時為現役軍人，而犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白，前已敘明 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯如附 表編號一至三等所示3罪，均減輕其刑。另被告並無因供出 毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，此有苗栗縣警察 局通霄分局102年12月2日霄警偵字第0000000000號函附卷可 查（見軍事法院卷第54頁），即無可按上開條例第17條第1 項減輕或免除其刑，併予敘明。
⒎遞按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨 參照）。查被告雖於本院審理時聲請傳喚吳俊賢、邱建瑋等 2人為證，經其等敘明於101年年底，被告曾協助劉尉祥之胞 兄劉懿祥向被告軍中任職之排長邱建瑋借款8萬元，又於102 年4、5月間，再協助劉尉祥向邱建瑋借款2萬元等情（見本 院卷第83至86頁），並經辯護人為其辯護略以：被告個性憨 直，樂於助人而不懂拒絕，因此違犯本案，非不可憫恕。惟 被告於本件犯案之動機，應係為使劉尉祥能於販出前開其等 所販入之愷他命50公克後，得以清償劉尉祥所積欠被告之債 務，此有被告與證人劉尉祥等2人合致之供述與證詞如前開 本理由欄貳㈡之⒎所示。是以上述情節考量被告於犯案時 之客觀情狀，實難認其有何情堪憫恕或其他迫不得已之情形 ，尤其於案依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告所 犯3罪均減輕其刑後，更無法重情輕之情況可言，故被告與 辯護人均請求依刑法第59條再酌量減輕之部分，核與法定要 件不符，不能遞減其刑。
⒏爰審酌被告固從無前科，有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可
按，素行不惡，惟其係大學肄業之教育程度（見本院卷第7 頁個人戶籍資料查詢結果），並於軍中擔任有線電作業上等 兵，智識程度不低，明知毒品愷他命對人體之危害非輕，卻 不能明辨是非，為圖劉尉祥得以償還債務，不惜與之合謀而 販入數量達50公克之愷他命，以使劉尉祥販賣他人牟取不法 利益，所為具有高度之可責內涵，並再考量其犯案時未受其 他刺激、使用之手段平和、但犯罪所生危害不輕及於本院審 理時所具體表現之犯後態度等一切有利、不利之情狀後，就 其前開所犯3罪，分別量處如附表編一至三所示即主文第1項 記載之刑，並定其應執行刑。又被告所犯3罪，均經本院宣 告逾2年以上之有期徒刑，而不符刑法第74條所定得諭知緩 刑之要件，故無由依被告與辯護人所請予以緩刑宣告，附此 敘明。末按「沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一 事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判 決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣 告沒收（最高法院65年6月22日、65年度第5次刑庭庭推總會 議決議㈡參照）；故有關從刑部分：
⑴附表編號一至三所示，經共犯劉尉祥或吳忠權持以與購毒者 王星戊、張志豪、賴宏任等人聯繫販賣愷他命所使用之門號 0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話3支（ 均各含SIM卡1枚），皆為劉尉祥所有乙節，業據劉尉祥於其 違反毒品危害防制條例之案件在臺灣苗栗地方法院審理時供 明在卷（見本院卷第30頁反面）。則上述行動電話3支（均 含SIM卡1枚）即皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，分別於附表編號一至三等各次所犯部分予以宣告沒收。又 除附表編號三部分即扣案門號0000000000號之行動電話（含 SIM卡1枚）外，附表編號一部分未扣案之0000000000號行動 電話（含SIM卡1枚），應諭知與共犯劉尉祥、吳忠權連帶沒 收，附表編號二部分未扣案之0000000000號行動電話（含SI M卡1枚），應與共犯劉尉祥連帶沒收；以上未扣案行動電話 應連帶沒收部分，如全部或一部不能沒收時，各連帶追徵其 價額。
⑵被告於附表編號一至三等各次共同販賣第三級毒品之所得， 均為500元，皆無扣案，依上開條例第19條第1項之規定，亦 應宣告沒收；且附表編號一部分，應與劉尉祥、吳忠權連帶 沒收，附表編號二、三等部分則應與劉尉祥連帶沒收；以上 各次如有全部或一部不能沒收時，應各以其等財產連帶抵償 之。
⑶上開所宣告之多數沒收，併執行之。
⑷至前揭犯罪事實欄所載被告持以與劉尉祥聯繫所使用之門號
0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），被告雖稱均為其所 有（見本院卷第139頁反面）。惟上述行動電話僅係被告持 與共犯劉尉祥作內部聯繫之用，未見直接用以聯繫販入該50 公克之愷他命，亦無持以與王星戊、張志豪及賴宏任等購毒 者聯繫販賣事宜，既於被告本件犯罪不具直接關係，即不應 沒收。
二、無罪部分（即被訴與劉尉祥共同販賣第三級毒品予蔡哲維部 分）：
(一)公訴意旨略以：被告與劉尉祥共同意圖營利，而經被告販入 前開第三級毒品愷他命50公克交付劉尉祥之後，尚經劉尉祥 販賣給蔡哲維，因認被告就此部分也涉有陸海空軍刑法第77 條、毒品危害防制條例第4條第3項之現役軍人販賣第三級毒 品罪嫌，且與前揭已論罪科刑者係數罪之關係，應分論併罰 （見本院卷第131頁）。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定被 告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常 一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑 存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。遞按刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例意旨參照）。
(三)公訴意旨指稱被告涉嫌此部分販賣第三級毒品罪，無非係以 劉尉祥與蔡哲維等2人間之通訊監察譯文為憑。惟查： ⒈蔡哲維確有於102年5月8日凌晨1時31分許，以門號00000000 00號行動電話與劉尉祥所有0000000000號行動電話聯絡，交 談如下：「B（即蔡哲維）：喂。A（即劉尉祥）：怎麼樣。 B：你不是要過來？A：我人在苗栗，你人在那裡？B：我回 到家裡。A：我等一下打給你。B：要多久？A：要1個小時。
B：你知道我家嗎？A：不是在五里牌？B：對啊」又於同日 凌晨2時23分許，雙方再聯繫如下：「A（即劉尉祥）：出來 啊。B（即蔡哲維）：喂。A：出來了我到了」（以上見偵查 卷第27頁）。
⒉然劉尉祥於警詢時供稱：上開通話係其前去向蔡哲維收取先 前蔡哲維向其購買愷他命之欠款1000元，蔡哲維曾於102年4 月中旬某日下午約2時許，在苗栗縣苑裡鎮南勢里中苗6線旁 ，向其購買愷他命1小包價格1000元，其僅販予蔡哲維1次， 當時蔡哲維未給付價金，前開於5月8日與蔡哲維通話是要向 蔡哲維收取該次販賣愷他命之金額等語（見偵查卷第21頁反 面至22頁），於檢察官訊問時具結後仍為相同陳述（見偵查 卷第42頁反面至43頁）。
⒊關於上揭劉尉祥是否涉嫌販賣愷他命給蔡哲維之部分，臺灣 苗栗地方法院檢察署檢察官於偵查後，以102年度偵字第434 4、4930、4931號認劉尉祥之犯罪嫌疑不足，而予不起訴處 分（見本院卷第26頁）。
⒋觀諸上開通訊監察譯文，僅足見其間約定見面，及事後可能 確有見得，此外尚難認為其間有何欲交易愷他命之情事。兼 之劉尉祥於前述接受調查時，不諱言曾販賣給蔡哲維，然辯 稱是102年4月中旬某日下午之事，衡情不無可能。職是之故 ，前揭於102年5月8日凌晨雙方通話，不能排除即為劉尉祥 所言僅欲追討先前欠款而已。況檢察官就此偵查後，亦認劉 尉祥之罪嫌顯有不足。如此一來，倘在本案輕認劉尉祥與蔡 哲維於前列之通話後必有交易愷他命，並對被告論罪，顯即 存有高度誤判之可能性，不宜為之。
(四)綜上所述，關於被告被訴共同販賣愷他命給蔡哲維部分，因 案經調查本件存卷可考之各項證據資料後，難以嚴格證明， 本院無法獲致其有罪而毫無合理懷疑之心證，故本於罪疑唯 輕，就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，陸海空軍刑法第77條、第13條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林柏宏到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 唐中興
法 官 林孟和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素真
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
附錄論罪科刑法條
陸海空軍刑法第77條（違反毒品危害防制規定之處理）：現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表
┌─┬───┬─────┬───────────────┬────────────────┐
│編│販毒 │時間/ 地點│ 交易過程與所得財物 │所犯罪名及宣告刑（含主刑及從刑）│
│號│對象 │ │ │ │
├─┼───┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│一│王星戊│102年5月5 │王禹翰與劉尉祥基於意圖販賣第三│王禹翰現役軍人共同販賣第三級毒品│
│ │ │日凌晨0時 │級毒品愷他命以營利之共同犯意聯│，處有期徒刑貳年陸月。未扣案門號│
│ │ │40分許，在│絡，由王禹翰先於102年5月4日下 │為0000000000號之行動電話壹支（含│
│ │ │苗栗縣通霄│午1時47分許後同日某時，在臺中 │SIM卡壹枚）應與共犯劉尉祥、吳忠 │
│ │ │鎮中山路圓│巿火車站附近之不詳酒店，以新臺│權連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │滿KTV店前 │幣（下同）1萬2千元販入愷他命50│時，連帶追徵其價額；未扣案販賣第│
│ │ │方某處。 │公克後，於同日晚間11時3分至11 │三級毒品所得財物新臺幣伍佰元應與│
│ │ │ │時30分之間某時，持往劉尉祥住處│共犯劉尉祥、吳忠權連帶沒收，如全│
│ │ │ │交付劉尉祥。而後王星戊持用門號│部或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │ │ │0000000000號行動電話，與劉尉祥│帶抵償之。 │
│ │ │ │所有由吳忠權接聽之門號00000000│ │
│ │ │ │24號行動電話於102年5月5日凌晨 │ │
│ │ │ │0時22分許聯繫毒品交易事宜，約 │ │
│ │ │ │定見面後，劉尉祥、吳忠權即在左│ │
│ │ │ │列地點以500元之價格販賣第三級 │ │
│ │ │ │毒品愷他命1包（重量不詳）予王 │ │
│ │ │ │星戊。王星戊先賒欠上開購毒價金│ │
│ │ │ │，約過2、3天後（即5月7日或8日 │ │
│ │ │ │），再與劉尉祥約於通霄鎮自強路│ │
│ │ │ │福源超市旁土地公廟見面，給付購│ │
│ │ │ │毒價金500元予劉尉祥。 │ │
├─┼───┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│二│張志豪│102年5月5 │王禹翰與劉尉祥基於意圖販賣第三│王禹翰現役軍人共同販賣第三級毒品│
│ │ │日中午12時│級毒品愷他命以營利之共同犯意聯│，處有期徒刑貳年陸月。未扣案門號│
│ │ │40分許，在│絡，先由王禹翰如本附表上開編號│為0000000000號之行動電話壹支（含│
│ │ │苗栗縣通霄│一部分所載，販入愷他命50公克後│SIM卡壹枚）應與共犯劉尉祥連帶沒 │
│ │ │鎮中正路11│，持交劉尉祥。而後張志豪持用門│收，如全部或一部不能沒收時，連帶│
│ │ │3號附近某 │號0000000000號行動電話，與劉尉│追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品│
│ │ │處。 │祥所有門號0000000000號行動電話│所得財物新臺幣伍佰元應與共犯劉尉│
│ │ │ │於102年5月5日中午11時45分、12 │祥連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │時10分許聯繫毒品交易事宜，約定│時，以其等財產連帶抵償之。 │
│ │ │ │見面後，由劉尉祥以500元之價格 │ │
│ │ │ │販賣第三級毒品愷他命1包（含袋 │ │
│ │ │ │重約0.5公克）予張志豪。 │ │
├─┼───┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│三│賴宏任│102年5月11│王禹翰與劉尉祥基於意圖販賣第三│王禹翰現役軍人共同販賣第三級毒品│
│ │ │日晚上19時│級毒品愷他命以營利之共同犯意聯│，處有期徒刑貳年陸月。扣案門號為│
│ │ │20分許，在│絡，先由王禹翰如本附表上開編號│0000000000號之行動電話壹支（含SI│
│ │ │苗栗縣通霄│一部分所載，販入愷他命50公克後│M卡壹枚）沒收；未扣案販賣第三級 │
│ │ │鎮自強路福│，持交劉尉祥。而後賴宏任持用門│毒品所得財物新臺幣伍佰元應與共犯│
│ │ │源超商旁土│號0000000000號行動電話，與劉尉│劉尉祥連帶沒收，如全部或一部不能│
│ │ │地公廟前方│祥所有門號0000000000號行動電話│沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │
│ │ │。 │於102年5月11日晚上19時10分許聯│ │
│ │ │ │繫毒品交易事宜，約定見面後，由│ │