臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第256號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡大森
選任辯護人 林春榮律師
楊大德律師
上列被告因毀損債權案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵續字
第471 號），本院判決如下：
主 文
蔡大森債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
蔡大森明知蔡瑞鳳於民國100 年12月間，對其提起清償債務之 民事訴訟，業經臺灣臺中地方法院於101 年7 月25日以101 年 度重訴字第5 號民事判決判命「蔡大森應給付蔡瑞鳳新臺幣（ 下同）1200萬元及自101 年10月12日起至清償日止，按周年利 率百分之5 計算之利息」、「蔡瑞鳳以400 萬元為蔡大森供擔 保後，得假執行」（嗣經臺灣高等法院臺中分院於102 年11月 26日以101 年度重上字第128 號民事判決廢棄原判決，駁回蔡 瑞鳳之訴及假執行之聲請，現由最高法院審理中），而蔡瑞鳳 已於101 年10月18日持上開假執行宣告之執行名義，具狀向臺 灣臺中地方法院民事執行處聲請強制執行蔡大森名下財產。詎 蔡大森竟基於意圖損害蔡瑞鳳債權之犯意，於將受強制執行之 102 年1 月23日，將名下所有之臺中市北區文正段31之1 （起 訴書誤載為315 之1 ）、31之17地號土地、臺中市○區○村段 000 ○0 ○000 ○00地號土地、臺中市○區○○段000 ○0000 ○號建物之應有部分（依序為10分之2 、5 分之2 、10000 分 之1673、10000 分之1673、10分之2 、10分之2 ）及臺中市○ 區○村段0000○號建物（以下合稱系爭不動產），共同設定本 金2500萬元之最高限額抵押權予不知情之劉雪蘭，以擔保將來 對劉雪蘭之借款債務（蔡大森原擬向劉雪蘭借款2000萬元，惟 因承辦代書未究明其真意，應臺中市中正地政事務所初審人員 要求補正設定為普通抵押權），並分別於102 年1 月24日、2 月4 日、2 月23日、3 月18日及3 月22日向劉雪蘭借款300 萬 元、300 萬元、400 萬元、200 萬元及200 萬元，共計借得14 00萬元後，將其中970 萬元用以清償自99年起至100 年底止為 支付在美國之訴訟費用而向陳正賢之借款及利息（蔡大森自10 2 年2 月間分3 次提領現金前往陳正賢位在臺中市○區○○街 00號之住處，返還陳正賢200 萬元、400 萬元及370 萬元，餘 款用以支付國內訴訟裁判費及律師費共計234 萬919 元，並以
15萬100 元及75萬500 元購買美金及旅行支票，供其子蔡永儀 在美國之學費及生活費用），因而損害蔡瑞鳳之債權，並致使 蔡瑞鳳假執行蔡大森名下其他財產結果，仍不足清償債權701 萬1187元。
案經蔡瑞鳳委任石娟娟律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
本件業經合法告訴：
按告訴，得委任代理人行之。但檢察官或司法警察官認為必 要時，得命本人到場。前項委任應提出委任書狀於檢察官或 司法警察官，並準用第28條及第32條之規定，刑事訴訟法第 236 條之1 定有明文。查蔡瑞鳳於102 年3 月29日以自己名 義具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提起本件告訴，後於102 年4 月11日委任石娟娟律師為告訴代理人，並由石娟娟律師 於102 年10月3 日就本件原經檢察官作成之不起訴處分代理 蔡瑞鳳聲請再議，此有刑事告訴狀、委任狀、聲請再議狀在 卷可憑（見他字卷第1 至4 、42頁、偵續卷第13至28頁）， 是蔡瑞鳳提起本件告訴及委任石娟娟律師為告訴代理人，法 律程式均無欠缺，自屬合法。辯護人雖指稱：告訴人長期旅 居美國，本件之告訴及再議之聲請疑不合法云云。惟告訴人 確有委任石娟娟律師為告訴代理人之真意，並透過其弟蔡煥 桂居間聯繫委任事宜，此業據證人蔡煥桂於偵查中具結證述 明確（見偵續卷第99頁反面至第101 頁），並有告訴人出具 之證明書及中華民國文件證明專用證書影本（石娟娟律師於 偵查中提出正本，經檢察官核閱無誤後返還）在卷可查（見 偵續卷第105 頁，辯護人雖爭執證明書之證據能力，然關於 告訴要件之審查程序均非認定被告有無犯罪之實體審判程序 ，其證據法則毋須嚴格證明，僅以自由證明為已足），辯護 人上開所指，應有誤會，合先敘明。
證據能力部分
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 1 項定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信
之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。經查：證人楊惠玫、楊麗玲、陳正賢、蔡煥 桂、吳致廷於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依法具 結，而被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法 取供致證人證詞顯不可信之情事，是渠等於偵查中之證述 ，自得採為本件證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，亦經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被 告及其辯護人皆已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述之製作及取 得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事 ，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。
㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審 理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人 均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程 序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證 據能力，合先敘明。
貳、實體方面
訊據被告對其於前揭時、地以系爭不動產設定抵押權向劉雪 蘭借款，所借得之現金主要用以償還先前向陳正賢借貸之30 萬美金之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何損害告訴人債權 之犯行，辯稱：伊沒有欠告訴人錢，且設定抵押權時伊名下 還有股票及其他不動產，足夠清償告訴人之債權云云。其辯 護人辯護意旨略以：㈠被告向劉雪蘭陸續借得之1400萬元， 其中970 萬元係用於清償被告向陳正賢之美金30萬元借款， 其餘款項係用於給付被告及其配偶蔡黃雪蘭在國內多件訴訟 之裁判費、律師費及購買旅行支票給被告之子蔡永儀支付在 美國之學費及生活費，故被告確有資金需求始向劉雪蘭借款
，並提供系爭不動產設定抵押權作為擔保，並無損害告訴人 債權之意圖。且被告所為財產處分，並無隱匿財產或使財產 發生不正常之減損之情事，本屬財產權之正當處分行為，自 不能認係毀損債權之行為。㈡告訴人曾於95年11月3 日聲請 假扣押含系爭不動產在內之被告所有財產，是告訴人於101 年10月18日持101 年度重訴字第5 號民事判決具狀聲請法院 假執行被告財產時，即知悉被告有系爭不動產之所有權，竟 未聲請法院查封拍賣該不動產，足證告訴人亦認除系爭不動 產外之被告所有財產足以清償其債權。㈢被告所有坐落臺中 市○○區○○段000 地號土地之應有部分二分之一，土地面 積為427.22平方公尺，102 年1 月之公告土地現值為每平方 公尺29,200元，其尚未有抵押權之設定，則被告該筆土地應 有部分之公告現值達6,237,412 元，經民事執行處核定最低 拍賣底價為8,724,000 元，加上告訴人假執行拍賣2 筆土地 所得之6,799,900 元，已超過告訴人主張之1200萬元債權數 額。況被告名下尚有其他不動產即臺中市○區○○街00巷0 號、臺中市○區○○街000 巷00弄0 號、雲林縣斗南鎮○○ 路000 巷00號房屋、白雪大舞廳之合夥財產及東名公司之股 票，足以清償告訴人之債權，被告將系爭不動產設定抵押權 給劉雪蘭，並無損害告訴人債權之意思，更無損害告訴人之 債權。㈣被告既未受破產宣告，依法本有提供其所有不動產 已設定抵押權向他人借錢之權利，否則顯有過度剝奪憲法所 保障人民財產處分權之虞云云。
經查，告訴人於100 年12月間，對被告提起清償債務之民事 訴訟，101 年7 月25日經本院以101 年度重訴字第5 號民事 判決判命被告應給付告訴人1200萬元，且告訴人以400 萬元 供擔保後得假執行，而告訴人已於101 年10月18日持上開假 執行宣告之執行名義，具狀向本院民事執行處聲請強制執行 被告名下財產。又被告於99、100 年間，為支付美國之訴訟 費用向陳正賢陸續借款美金30餘萬元，於101 年間陳正賢要 求被告還款，經雙方結算本金加利息共計新臺幣970 萬元， 被告因而轉向劉雪蘭請求借款2000萬元，並同意提供系爭不 動產設定2500萬元之抵押債權作為擔保，被告與劉雪蘭遂於 102 年1 月21日相約在楊惠玫地政士之事務所辦理系爭不動 產之抵押權設定事宜，並於同年月23日完成抵押權設定登記 。後劉雪蘭於102 年1 月24日、2 月4 日、2 月23日、3 月 18 日 及3 月22日陸續匯款300 萬元、30 0萬元、400 萬元 、200 萬元及200 萬元，共計1400萬元予被告，被告於102 年2 月間將其中970 萬元分3 次提領現金前往陳正賢位在臺 中市○區○○街00號之住處，返還陳正賢200 萬元、400 萬
元及370 萬元，餘款用以支付國內訴訟裁判費及律師費共計 234 萬919 元，並以15萬100 元及75萬500 元購買美金及旅 行支票，供其子蔡永儀在美國之學費及生活費用。嗣告訴人 假執行被告名下其他財產，包括股票、存款所得33,046元、 臺中市○區○村段000 ○0 地號及清水區吳厝南段1025地號 土地應有部分所得6,799,900 元，仍不足清償債權701 萬11 87元等情，業據被告坦認屬實，核與①劉雪蘭於偵查中以被 告身分供述：「因為我跟蔡大森的老婆是好朋友，我女兒在 美國讀書都去打擾他們，所以就覺得欠他一份情，他在今年 1 月中開口跟我借2000萬元，我說我沒有辦法一次借那麼多 ，我說他缺多少再跟我說，等我有錢再借給他。（問：為何 不借1 筆才登記，要事先登記2500萬元抵押權？）這個我不 懂，因為蔡大森說他要給我抵押當保障，這樣我比較安心。 （問：所以你目前為止只有借蔡大森1400萬元？）對。（問 ：為何要先登記2500萬元抵押債權？）因有講好他有缺要跟 我拿。」之借款情形（見他字卷第45頁正反面，劉雪蘭經檢 察官為不起訴處分確定）、②證人陳正賢於偵查中具結證述 ：「（問：你當初確實有借970 萬元給蔡大森嗎？）有，我 於99年年底在美國，蔡大森分次向我借款，我陸續借給他2 次5 萬美金，之後在100 年蔡大森又從美國打電話來台灣給 我，我就叫我女兒陳慧莉又陸續在美國分7 、8 次，每次均 3 萬元到5 萬元美金，均是蔡大森到我家拿取現金，我原本 與蔡大森並沒有約定利息，但我自101 年年初開始催他還款 ，後來蔡大森就對我表示我向你借了2 年，所借的本金大約 900 餘萬元，我就再貼補你一些利息，還你970 萬元。（問 ：蔡大森當初是以什麼理由向你借款？）99年間我與蔡大森 在美國吃飯時，蔡大森開口向我借款，我當時還回稱他，你 錢這麼多，為何還要向我借款，但蔡大森以他與兄弟間在美 國有訴訟為由向我借款，因為當時年蔡大森的父親蔡謀江幫 忙我創業，蔡大森家族每個兄弟都跟我很熟，所以當時沒有 寫借據，且在美國並不盛行匯款。因為當時我借給蔡大森的 錢不見得都是自金融機構提領，有的是放在家中的保險箱， 我美國的家中有9 個人要生活，所以我現在沒有辦法提供我 領錢借給蔡大森的憑證。（問：蔡大森事後有將970 萬元以 現金還給你？）是，蔡大森分3 次拿到我台灣的住處給我， 第1 次還我200 萬元，第2 次400 萬元，最後1 次是370 萬 元。蔡大森還款給我時，我也沒有給他任何的還款憑證。當 初蔡謀江先生借我錢的時候，也沒有要求我要開立支票供擔 保。」之借還款經過（見偵續卷第56頁正反面）相符；③並 經本院調閱101 年度司執字第110642號執行卷宗查核無誤；
④復有本院101 年度重訴字第5 號民事判決（見他字卷第5 至14頁）、⑤系爭不動產第二類登記謄本（見他字卷第15至 40頁）、異動索引（見本院卷第134 至171 頁）、⑥蔡大森 之三信銀行客戶帳卡明細單、國泰世華銀行活期存款存摺（ 見他字卷第47至49頁）、⑦系爭不動產抵押權設定登記申請 案卷（見他字卷第58至61頁）、⑧證明劉雪蘭匯款予蔡大森 之合作金庫銀行匯款單、存款存摺、元大銀行匯款單存款存 摺、台北富邦銀行匯款單、存款存摺（見他字卷第69至79頁 ）、⑨蔡大森自三信商業銀行提領現金之取款憑條（見偵續 卷第72至74頁）、⑩被告提出之美國加州高等法院判決、其 子蔡永儀在美國之出生證明、護照、學生證及學費單、訴訟 費用明細表及律師酬金、裁判費收據、購買旅行支票之兆豐 銀行賣出外匯水單、手續費收入收據（見他字卷第97至131 頁）、⑪本院民事執行處強制執行金額計算書（見偵續卷第 93至96頁）附卷可稽，上情應堪認定。
次查，觀諸被告為劉雪蘭設定系爭不動產抵押權之登記案卷 （見他字卷第58至61頁），可知系爭不動產抵押權之設定登 記，係委任地政士楊惠玫辦理，其中土地建築改良物抵押權 設定契約書上原來勾選「雙方同意設定『最高限額』抵押權 」，其後遭人以手寫塗改方式將原勾選之「最高限額」字樣 劃掉，改為勾選「雙方同意設定『普通』抵押權」；擔保債 權總金額原以電腦打印為「本金最高限額新台幣貳仟伍佰萬 元整」，後遭人以手寫更改為「新台幣貳仟伍佰萬元正」； 擔保債權確定日期原記載為「民國112 年1 月20日」，後遭 人以手寫刪除；債務清償日期、利息（率）、遲延利息（率 ）、違約金原以電腦打印為「依照各個債務契約之約定」、 「依照各個債務契約所約定之計收標準計算」，均遭人手寫 更改為「民國112 年1 月20日」、「按年利率百分之三計算 」、「無」、「無」。佐以：
㈠證人楊惠玫於本院審理時具結證述：「（檢察官問：當時 有無聽到他們談話，要設定的內容為何？）當時並無強調 是辦理何種抵押權，沒有特別強調. . . 我們案件拿來給 他們用印時，有給他們看這是什麼，上面即是最高限額， 並沒有聽他們當事人刻意去強調這一點。（檢察官問：妳 看一下第19項，擔保債務人對抵押權人於102 年1 月21日 所立借錢契約發生之債務，該份借款契約，當時送件時， 有無一併送上地政事務所？）沒有... 我們是根據他們口 頭陳述，並無看到其借款債務的真正的明細... （檢察官 問：我的問題，人家都跟妳講只有第19項不符合，如果妳 第19項刪掉的話，你們還可以設定最高限額抵押權，當事
人若真意也是要設定最高抵押權，為何妳不直接刪掉第19 項就好了，還要把整個契約刪掉，改成普通抵押權？）所 以這個就是我們小姐並無告訴我這個內容，我是真的不知 道，所以我說如果我們知道時，就會這樣，事後我有跟當 事人講，如要更正，我們願意將其更正回來最高限額。（ 檢察官問：事後蔡大森、劉雪蘭，有無跟妳表示過為何登 記為普通抵押權？）後來他打電話跟我講時，我說如果我 們辦理有出入，我們願意做更正，就是重新再幫他們辦理 最高限額抵押權設定，我們也這樣子跟他講。（選任辯護 人林春榮律師問：剛才法官提示抵押權設定契約書，項目 1 的部分，其中將最高限額刪除，於普通此欄位打勾，是 否確定為已經送件後，楊麗玲才依照地政事務所的建議而 增刪的？）確定。（選任辯護人林春榮律師問：是否確定 該增刪沒有事先跟蔡大森、劉雪蘭講過就直接更改？）對 。就是我們助理沒有告知。（選任辯護人林春榮律師問： 【請提示102 年度他字第2099號卷第81頁正反面，偵訊筆 錄】102 年5 月15日上午在地檢署做證，妳當時所言是否 實在？）對，實在。（選任辯護人林春榮律師問：依照這 份筆錄，妳當時稱當初妳們事務所小姐承辦時，被告蔡大 森、劉雪蘭有講到最高限額抵押權，只是不確定是被告蔡 大森或劉雪蘭哪一個人講的，妳剛又稱他們並無強調要設 定最高限額抵押權，實情為何？）不是，我不記得他到底 有無強調這一點，但我有承認我們送出去時，是以最高限 額抵押權送件的。（選任辯護人林春榮律師問：依照筆錄 ，他們委託妳辦理時，最少其中1 人有跟妳講要設定最高 限額抵押權，妳看81 頁 反面第6-8 行，妳第1 次做筆錄 時是如此證稱，與剛所述不符，究竟為何？）我這個的意 思是因為我有唸到最高限額抵押權，在送件出去給他們用 印時，我有唸給他們，讓他們知道我是這樣送件。（選任 辯護人林春榮律師問：既然有人告知妳要設定最高限額抵 押權，製作完成時亦為最高限額抵押權，並特別朗讀給他 們聽，並無意見方才用印，事後為何又僅憑地政人員的意 思，即未經同意而逕行由最高限額抵押權更改為普通抵押 權？）問題就出在我助理沒有跟我講這件事，也未通知他 們，即補正完畢，這個也是我事後才知道的，整個問題就 出在這裡，是我的助理沒有告訴我，也沒有告訴當事人， 如果有通知的話，我們不可能是這樣跟他辦的。（選任辯 護人楊大德律師問：於第19項寫抵押權人在102 年1 月21 日所立之借據債務，是因為他們是21日到你們事務所，所 以寫21日？）對。（法官問：剛才檢察官、辯護人問妳，
妳都有提到妳後來得知設定的抵押權是普通抵押權而非最 高抵押權時，妳有覺得很訝異，為何會覺得訝異？）因為 是劉雪蘭的先生打電話給我時，我才知道這件事情。（法 官問：為何會覺得訝異，妳的訝異是在於妳也認為他們2 位要辦的是最高，但是怎麼最後變成普通，是否訝異在此 ？）不是，因為劉雪蘭先生的口氣就告訴我說，奇怪，我 們辦理的與他要辦理的有落差，我才去問助理為何會有落 差，我們當初送的是最高限額抵押權，為何結果是普通抵 押權，我助理才告訴我這件事情，是因為劉雪蘭先生打電 話給我時，我才知道這個最高限額變成一般。（法官問： 妳認為當天劉雪蘭、蔡大森來辦理時，依照你們送件資料 ，當事人要辦理的是否是最高限額抵押權？）我沒有辦法 判讀他們要的是最高或一般，但是我是以最高限額抵押權 送件。（法官問：妳有無向當事人確認他們要辦的是最高 限額抵押權，我的意思就是，就算當事人無主動提及，但 是妳最後在跟當事人做確認時，有無跟他們確認要辦的是 什麼？）我有唸給他們說，我們是用最高，然後金額多少 。」等語（見本院卷第71頁反面至第76頁）；於偵查中具 結證稱：「（問：為何原本會勾選最高限額抵押權？）當 初是我們事務所小姐在承做時，他們有講到最高限額，我 不確定是蔡大森獲劉雪蘭哪個人有講到要最高限額，應該 是他們其中一個人有講到要做最高限額抵押，所以原本抵 押權設定契約書才會勾選設定最高限額抵押權，後來去送 件時，因為第20項我們有填寫擔保債權確定期日是112 年 1 月20日，地政事務所有給我們補正通知，內容我要回去 查，所以後來才把第20項日期劃掉，改成填寫第21項債務 清償日期為112 年1 月20日，把最高限額抵押權改為勾選 普通抵押權。」、「（問：你當初有無聽到蔡大森及劉雪 蘭對你表示要設定最高限額抵押權？）我們在談的時候沒 有提到要設定最高限額抵押權或普通抵押權。（問：系爭 抵押權設定契約書內容是由楊麗玲書寫，而由另外一位助 理汪素勤送件？）是。之後中正地政事務所的初審人員打 電話到事務所，由楊麗玲接聽，並對楊麗玲表示依該份抵 押權設定契約書所載的內容，不能設定最高限額抵押權， 楊麗玲轉告我上情之後，我就對楊麗玲表示就依地政事務 所人員的意見處理。」等語（見他字卷第81頁正反面、偵 續卷第56頁）
㈡證人即在楊惠玫地政士事務所任職之楊麗玲於偵查中具結 證述：「（問：他們2 人有講到說要設定最高限額抵押權 ？）我沒有聽到。」、「（問：上開土地建築改良物設定
契約書上面為何原本勾選最高限額抵押權，之後被劃掉？ ）因為我們事務所電腦設定原本是設定勾選最高限額抵押 權，我當初在列印時直接印出來就是勾選最高限額抵押權 。」、「（問：所以當初拿給蔡大森跟劉雪蘭看的土地建 築物改良物抵押權設定契約書，上面是勾選設定最高限額 抵押權？）是。」、「（問：本件是你們依照中正地政事 務所補正通知去把原本勾選的設定最高限額抵押權改為勾 選設定普通抵押權？）是。」、「（問：蔡大森跟劉雪蘭 他們是在中正地政事務所辦完2500萬的普通抵押權設定登 記之後，他們才知道是設定普通抵押權而不是最高限額抵 押權？）是。」、「（問：當初劉雪蘭與蔡大森到妳們地 政事務所設定抵押權時，妳有無在場？蔡大森等人有無明 確向你門表示要設定最高限額抵押權？）有，我當時在事 務所開放空間的辦公桌上，蔡大森跟劉雪蘭及楊惠玫在開 放空間的會議桌討論，距離大約5 公尺左右，我有聽到他 們有說要設定2500萬元的抵押權，但我沒有聽到是要設定 何種抵押權。（問：【提示系爭抵押權設定契約書】第19 欄為何有書立擔保債務人對抵押權人於102 年1 月21日所 立借款契約發生之債務？第21欄債務清償日期為何填寫為 民國112 年1 月20日？第22欄利息為何填寫為按年利率百 分之三計算？）第19欄因為我有聽到蔡大森等人說要借25 00萬，所以我就直接打上去，且因有聽到蔡大森等人有說 要借10年及以前述利率計算，所以我才會寫上去。（問： 在系爭抵押權設定契約書第18欄中，你原本是否寫本金最 高限額新台幣2500萬元整？事後為何有人註記劃掉？）因 為中正地政事務所的初審人員打電話來告知我們，說我們 這個契約因為第20欄有填寫擔保債權確定日期，所以不能 設定最高限額抵押權，所以後來我才會去地政事務所補整 ，由我將第18欄原本填寫的本金最高限額字樣劃掉。（問 ：承上，擔保債權確定日期也已註銷劃掉，為何不能設定 最高限額抵押權？）因為我聽地政事務所的初審人員意見 ，我就改為設定普通抵押權，但我沒有將變更設定為普通 抵押權的狀況告知劉雪蘭及蔡大森。我有將上情告知楊惠 玫，楊惠玫對我表示如果地政事務所要我們改我們就改， 因為我們也沒有聽到蔡大森等人要設定最高限額抵押權。 」（見他字卷第83至84頁、偵續卷第55頁反面至第56頁） 等語。
㈢證人即中正地政事務所助理員吳致廷於偵查中具結證稱： （問：你承辦上開抵押權設定案件時，有無以電話通知承 辦的代書表示依上開契約約定事項，不能設定為最高限額
抵押權？）我約於今年（即102 年）1 月間收到該案件後 ，發現第19欄約定以102 年1 月21日所立借款契約發生之 債務，按照法規規定，以單一債權設定的抵押權為普通抵 押權，我忘了我當初是以電話通知，還是有開通知單出去 ，要求該案件的送件人有關第19欄及第21至24欄兩方面是 相互衝突的，依內政部函頒的抵押權設定契約書填寫範例 ，普通抵押權之債務清償日期、利息等欄位應明確，使第 三人客觀可明知，而原約定是書寫依各各契約之約定並不 明確，於是我通知楊惠玫代書事務所人員前來補正。（問 ：你當初有無對該代書事務所的人員表示說，因為第20欄 有確定擔保債權確定日期，所以無法設定最高限額抵押權 ？）不是。我主要是因為第19欄的記載，我才認定該份設 定契約書如果第19欄不修正，只能設定普通抵押權。」等 語（見偵續卷第65頁反面至第66頁）。
㈣是知楊麗玲填寫系爭不動產抵押權設定契約書時，楊惠玫 及楊麗玲雖均未曾聽見被告及劉雪蘭要求設定為最高限額 抵押權，但楊惠玫曾將填寫完成之系爭不動產抵押權設定 契約書拿給被告及劉雪蘭閱覽，並逐一口述確認，當時系 爭不動產抵押權設定契約書係勾選最高限額抵押權，擔保 債權確定日則填寫112 年1 月20日，後楊惠玫交由助理汪 素勤送至中正地政事務所辦理登記，因該設定契約書上有 填寫「擔保債務人對抵押權人於102 年1 月21日所立借款 契約發生債權」，與最高限額抵押權之設定係為擔保將來 發生之債務矛盾，吳致廷即致電楊麗玲更正，楊惠玫乃在 未告知被告及劉雪蘭之情況下，逕行更改系爭不動產抵押 權設定契約書，使之符合普通抵押權之設定要件，事後劉 雪蘭之先生曾致電楊惠玫質問為何設定的不是最高限額抵 押權乙事。足徵系爭不動產抵押權設定契約書原本書寫設 定最高限額抵押權方為被告及劉雪蘭之本意，最後登記為 普通抵押權則係楊惠玫未徵得被告及劉雪蘭之同意下擅自 所為。則被告辯稱：「這些文字是我與劉雪蘭在代書事務 所時，我對代書楊惠玫及楊麗玲表示我要向劉雪蘭借2000 萬元，我要設定2500萬元的抵押權，我有對代書表示我要 借10年，所以日期才會填寫112 年1 月20日，上開利息也 是我向代書說的。我有明確表示要設定最高限額抵押權。 」等語（見偵續卷第55頁），尚非無稽，可為採信。且事 後劉雪蘭確有本於最高限額抵押權用以擔保一定範圍內不 特定債權之本旨，陸續交付借款1400萬之事實。此與最高 限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一 定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權
之抵押權設定契約，其債權額在結算前並不確定，實際發 生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準 ，於設定之時無需已經發生債權，並無違誤。準此，系爭 不動產抵押權設定契約書原始所載之內容即無不實，被告 自無使承辦是項公務之公務員，將不實事項登載在其職務 上所掌公文書之可言。至於系爭不動產抵押權設定契約書 原來關於擔保債權種類及範圍填寫「擔保債務人對抵押權 人於102 年1 月21日所立借款契約發生之債務」應係被告 與劉雪蘭對普通抵押權與最高限額抵押權應填寫之內容不 甚了解，且既已將登記事宜委託比其2 人更應具備專業能 力之地政士楊惠玫辦理，即未再深究最高限額抵押權應該 如何填寫，誤將2 人於102 年1 月21日在地政士事務所約 定劉雪蘭將來陸續貸款予被告為借款契約成立之日所致， 非謂2 人於當日即有交付借款之事實。公訴人認為被告於 102 年1 月21日實際上無借款契約書，卻在抵押權設定契 約書上記載102 年1 月21日借款契約書，並設定普通抵押 權，另涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪云云，應 有誤會。
按刑法第356 條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償 可能性為其規範目的。所謂「債務人」者，係指在執行名義 上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義 為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4 條第1 項 各款所定之情形為限。而假扣押、假處分、假執行之裁判均 得為執行名義，是有關假執行程序，同為刑法第356 條所指 之強制執行，並無疑義。再所謂「將受強制執行之際」，係 指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終 結前之此一期間而言。因此，債權人已取得宣示假執行之執 行名義，且該執行名義已具備形式之合法要件，債務人即不 得處分其財產以損害債權，否則應論以刑法第356 條之罪。 又執行名義，不以經判決確定者為限，且於他人取得執行名 義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，即足以成立犯 罪；縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債 務人得否就執行所生損害請求賠償之問題，無從解免行為人 於他人對之取得執行名義時，已處於債務人而不得擅自處分 財產責任。次按債務人之總資產乃其全部債務之擔保，已取 得執行名義參與分配者，除具有優先受償權者外，債權人應 就債務人可受執行之財產平均受償，並由法院依法分配，強 制執行法第38條定有明文可參。是以若債務人明知將受強制 執行，且有財產可供執行，但未告知取得執行名義之債權人 ，即擅自處分財產償還債務，縱其所清償之債務確實存在，
仍難免厚此薄彼，損及其於債權人公平受償之權利。本案被 告於告訴人取得假執行之執行名義後、聲請強制執行中，以 系爭不動產為劉雪蘭設定抵押權，雖確實有向劉雪蘭陸續借 得1400萬元，惟主要係用以償還先前積欠陳正賢之債務，而 陳正賢對被告之債權為普通債權，並無優先受償之權利，被 告如欲對陳正賢清償債務，亦應依強制執行法規定辦理，卻 逕自處分財產償還對陳正賢之欠款，被告此舉除使陳正賢之 債權優先受清償，更使告訴人就系爭不動產劣於劉雪蘭受償 ，損及告訴人公平受償之權利，致使告訴人假執行被告名下 其他財產結果，債權仍不足清償701 萬1187元，被告自有損 害告訴人債權之意圖，乃屬明確。
被告及其辯護人雖辯稱被告名下尚有其他財產足供清償對告 訴人之執行債務。然觀諸被告提出之財產清冊： ㈠被告所有門牌號碼臺中市○區○○街00巷0 號（坐落臺中 市○區○○段00○00○00○0 地號土地，建號7297號）及 臺中市北區○區○○街000 巷00弄0 號（坐落臺中市○區 ○○段00○0 地號土地，建號7298號）之房屋，經本院民 事執行處核定之拍賣底價僅有100 萬元、30萬元，遠低於 告訴人之執行債權額；且兩房屋均為未辦理保存登記之建 物，光大街11巷2 號房屋未申請建築執照，坐落土地之土 地使用權源不明，其2 樓現由白雪大舞廳使用中，白雪大 舞廳是否有權使用尚有糾紛；原子街127 巷21弄5 號房屋 雖領有使用執照，但實際坐落之土地為文正段31-33 、31 -36 地號土地，非屬被告所有，土地使用權源不明，此有 臺灣臺中地方法院民事執行處102 年10月15日中院東民執 101 司執三字第110642號函（見本院卷第32至34頁）、臺 中市都市發展局103 年8 月12日中市都建字第0000000000 號函（見本院卷第186 頁）在卷可佐，並據被告陳明在卷 （見本院卷第227 頁），均足以降低該兩房屋之交易價值 。
㈡臺中市○○區○○段000 地號土地，面積為427.22平方公 尺，被告應有部分二分之一，以102 年1 月之公告土地現 值每平方公尺29,200元計算，價值達6,237,412 元（計算 式：29,200×427.22×1/2 ＝6,237,412 ），本院民事執 行處於103 年11月核定之拍賣底價亦達8,724,000 元，且 其土地使用分區為住宅區，固有土地第二類登記謄本（見 偵續卷第117 頁）、本院民事執行處103 年11月6 日中院 東民執103 司執三字第4706號函（見本院卷第214 至215 頁）、土地使用分區證明書（見本院卷第173 頁）附卷可 憑。然該筆土地之地目編定為「道」，且為共有之土地，
該土地應有部分實際上是否有如上述之交易價值，並非無 疑。況被告於本院審理中自陳：「我在美國有訴訟，期間 我有向陳正賢借錢，他向我要了1 、2 年，我說要想辦法 還他。我名下雖有財產，但無法變現，我有問過銀行，銀 行說這是共有財產無法借錢。」等語（見本院卷第230 頁 ），可見被告對土地應有部分之交易價值亦當然會存有疑 慮。
㈢告訴人於強制執行程序中曾聲請強制執行被告對白雪大舞 廳之出資返還及利益分配請求權，然白雪大舞廳具狀聲明 異議，略以：「本合夥奉均處執行命令意旨進行債務人蔡 大森之退夥結算事務，現因蔡大森拒絕提供必要文件而難 以進行，且合夥依現況計算，實亦處於虧損狀態，債務人 對陳報人當無出資返還暨利益分配請求權可言。」，有白 雪大舞廳於102 年3 月20日出具之民事執行陳報狀、寄送 被告之存證信函（見偵續卷第87至89頁）可查，告訴人根 本無從受償。又被告於偵查中陳稱：「白雪大舞廳自從我 被解任之後，白雪大舞廳的合夥人沒有依照合約規定開會 ，因為我被解任了，所以我不清楚白雪大舞廳的營運狀況 ，我要求白雪大舞廳跟我會算，但其他的合夥人均置之不 理」等語（見偵續卷第67頁），足見被告對白雪大舞廳有
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