臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第2545號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 付娟
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第
24661號），本院判決如下：
主 文
付娟犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
犯罪事實
一、付娟為大陸地區來臺依親居留人士，自民國101年7月31日起 ，任職於御登國際有限公司（下稱御登公司）在臺中市○區 ○○○路000號「美華泰流行生活館」內所設之「玉蔻」專 櫃，負責該專櫃化妝品之銷售及為顧客提供美容服務等工作 ，為從事業務之人，其明知顧客如支付購買商品之定金，應 填寫「訂金單」及美華泰流行生活館之專櫃銷貨日報表，交 由美華泰流行生活館收銀台人員開立電子發票後，並將發票 及訂金單（一式3張）之其中1張交予顧客收執，其餘2張訂 金單則分別留存該專櫃及交回御登公司為憑。102年11月1日 ，顧客吉珈緣在上開專櫃消費新臺幣（下同）2,108元後， 付娟另向吉珈緣推銷1萬5000元之商品（含贈送療程），經 吉珈緣同意購買後，即先行支付5000元定金，付娟竟意圖為 自己不法之所有，向吉珈緣佯稱訂金單用訖，未開立訂金單 及發票予吉珈緣，而將上開款項侵占入己。數日後，吉珈緣 反悔購買，向付娟要求退還定金，付娟表示不能退還，但可 提供療程服務來折抵，雖經吉珈緣應允之，惟因雙方約定時 間未洽，且付娟離職返回大陸，吉珈緣於103年5、6月間與 付娟聯繫未果，前往上開專櫃詢問方知付娟已經離職，因而 向御登公司投訴，御登公司始悉上情。
二、案經御登公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。查本判決下列引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述（即證人吉珈緣及告訴代理 人顏鴻斌於檢察事務官調查時之陳述、告訴人代理人顏鴻斌
LINE暨證人吉珈緣與被告LINE之內容），公訴人及被告於本 院調查證據時，知有不得為證據之情形，均未於言詞辯論終 結前聲明異議，經本院審酌上開陳述作成時之情況，並無不 當，且與本案待證事實甚有關聯，依前開規定，應認有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告付娟固坦承曾任職於御登公司在臺中市○區○○○ 路000號「美華泰流行生活館」內所設「玉蔻」專櫃，負責 該專櫃化妝品之銷售及為顧客提供美容服務等工作，為從事 業務之人，其於102年11月1日收取證人吉珈緣為購買該專櫃 商品所交付之定金5000元，未依規定開立「訂金單」給吉珈 緣收執，事後吉珈緣反悔，要求退款，伊告知吉珈緣不能退 還定金，改以療程服務折抵，經吉珈緣應允後，但因雙方約 定時間未洽，伊離職返回大陸，故未能為吉珈緣施作療程， 嗣後已將5000元退還吉珈緣等事實無誤，惟矢口否認有為自 己不法所有意圖，侵占前開5000元定金之情，辯稱：御登公 司規定每日都要「開市」，因102年11月1日伊已賣出商品2 千多元，所以伊想將該5000元定金留供他日「開市」之用， 且吉珈緣所付是定金，如其有意購買商品，勢必會來付清尾 款，倘被告侵占該筆定金，日後一定會被發現，本案之所以 會有爭執，是因為伊與吉珈緣一直無法約定施作療程的時間 ，且其因故返回大陸，伊已將5000元退還吉珈緣，御登公司 怎能告伊侵占云云。經查：
㈠被告付娟自101年7月31日起任職於御登公司，此有被告自填 之人事資料表影本1件（臺灣臺中地方法院檢察署103年度他 字第4309號卷【下稱他卷】第8頁正反面）在卷可憑，被告 於本院辯稱自101年7月1日開始任職，與此書面資料有所不 符，難以採取。惟被告於103年1月23日離職前，係任職於御 登公司在臺中市○區○○○路000號「美華泰流行生活館」 內所設之「玉蔻」專櫃，負責該專櫃化妝品之銷售及為顧客 提供美容服務等工作，復於102年11月1日經手證人吉珈緣為 購買該專櫃商品所交付之定金5000元等情，業據被告自承在 卷，因此，被告係為從事業務之人，因業務上而持有上開定 金5000元，自堪認定。
㈡次按定金，乃當事人一方為擔保契約之履行，交付他方約定 對價之一部分金錢；定金具有「推定」契約成立之效力，已 為民法第248條所明定。又除當事人另有約定外，依同法第 249條規定，於契約履行時，定金係作為給付之一部；如不 能履行契約時，則視是否可歸責於當事人，定金或應返還或 應加倍返還；或交付定金之當事人不能請求他方返還，而異
其效果，未能一概而論。換言之，收取定金既具有推定契約 成立之效力，確定當事人之功能，或作為契約履行時應付價 金一部、或違約時沒收之對象，故在實際交易上，是否已付 定金？交付金額多寡？應付餘額若干？收取定金之一方莫不 以書面詳載，以作為當事人雙方之憑據，避免口說無憑，徒 生爭執。而查御登公司規定，顧客如支付購買商品之定金， 專櫃人員應填寫「訂金單」及美華泰流行生活館之專櫃銷貨 日報表，交由美華泰流行生活館收銀台人員開立電子發票後 ，並將發票及訂金單（一式3張）之其中1張（黃色）交予顧 客收執，其餘2張訂金單則分別留存該專櫃（紅色）及交回 御登公司存查（白色）等情，業據告訴代理人顏鴻斌於檢察 事務官調查時陳述明確，被告亦不否認有此作業流程，並有 「美華泰流行生活館」專櫃銷貨日報表2張（他卷第13、14 頁）及訂金、提貨單1張（同卷第14頁背面）存卷可查。惟 被告於102年11月1日收取證人吉珈緣購買商品之定金5000元 ，在有適足之（空白）訂金單可供開立之情形下，未依前開 作業流程開立訂金單予吉珈緣收執等事實，已據被告自承無 誤，而證人吉珈緣於檢察事務官調查時證稱「…付娟說要開 收據給我，後來付娟說收據沒了或什麼東西沒了，我說那我 下次來時一併跟她拿，當下沒有拿到什麼證明…事後稱錢已 經入公司帳」等語（同卷第25頁背面、第26頁），復依前開 「美華泰流行生活館」專櫃銷貨日報表2張（102年11月1日 及3日各1張）及訂金、提貨單1張（102年11月3日）對照觀 之，益見證人吉珈緣於102年11月1日之消費中，確無5000元 定金之記載，然於2日後（11月3日）另名顧客消費，被告卻 依規定填載訂金、提貨單，詳載「總金額2萬2000元、訂金 2000元、餘額2萬元」等事項，並於專櫃銷貨日報表上簽名 實收訂金2000元等情，在在可見被告於102年11月1日收取吉 珈緣交付之定金5000元時，係故意違反作業流程，佯稱訂金 單用罄而不開立訂金單予證人吉珈緣。
㈢何以被告收受證人吉珈緣交付之5000元定金，卻故意違反作 業流程，藉詞訂金單用罄，不開立訂金單為憑？被告雖辯稱 係因公司規定每日都要「開市」（即每日均應有營業之意） ，因當日已有營業，故擬將該筆5000元留供他日開市之用云 云。然查，御登公司並未要求專櫃人員每天都要開市，當時 被告幾乎每天都有業績，公司是以業績計算獎金，被告月薪 有4萬多元，再加上業績，每月收入不錯等情，已據告訴代 理人顏鴻斌於檢察事務官調查時供證明確（他卷第22頁）， 此情被告未予爭執，且參以前開102年11月3日之專櫃銷貨日 報表（編號000000000）所載，被告收受本案5000元定金之2
日後，係以其他顧客交付之2000元定金「開市」，顯見被告 所辯擬將本案5000元留供日後「開市」所用，已難採信。更 何況御登公司既憑業績計算獎金，不因是否天天有業績而有 差別，已如前述，倘被告若別無所圖，自應按公司作業流程 ，將各筆業績據實陳報，獲取業績獎金。惟被告收取定金卻 向證人吉珈緣佯稱訂金單用罄，無法開立訂金單為憑，致使 御登公司從來不知被告有此筆業績，被告之動機顯不單純。 實則，被告於檢察事務官初次詢問時已供稱「我心想這是我 私下接的客人，所以就沒有入帳」等語（他卷第21頁背面） ，而本案又屬定金交易，於證人吉珈緣交付定金時未涉及其 他公司產品之給付，換言之，被告若未依正當作業流程登載 銷貨日報表、開立訂金單並繳交定金給「美華泰流行生活館 」收銀台人員開立電子發票時，御登公司與「美華泰流行生 活館」均無人知曉有此筆交易及金額，契約內容（即購買商 品品項、總金額、定金及餘額）充其量僅證人吉珈緣及被告 2人知情而已，因此，即便被告係在御登公司設於「美華泰 流行生活館」之專櫃，提供免費服務後，推銷御登公司之產 品（含課程），證人吉珈緣同意購買，並交付5000元定金後 ，依法推定與御登公司成立契約，然依被告前開供述，其主 觀認知，證人吉珈緣僅係其「私下接的客人」。其後，縱使 證人吉珈緣依約繳付尾款，應由御登公司交付等值商品時， 被告再回補定金入帳即可搪塞，回補行為亦僅屬事後彌縫之 舉，反之，若嗣後證人吉珈緣無意購買，要求退還定金，因 無人知曉約定之內容，被告亦得佯稱御登公司不同意退費， 被告憑其話術遊說證人吉珈緣同意改以其他服務抵償，由被 告賺取額外收入，俱經被告於檢察事務官調查時供稱：「… （問：即使妳把五千元轉做身體的保養，也要入公司的帳， 為何妳沒有入公司的帳？）我的想法是吉珈緣已經不要買公 司的產品，我想要賺額外的收入，所以問吉珈緣要不要改成 身體的按摩」等語（同卷第21頁背面）可以證明。是被告辯 稱其若有意侵占該筆定金，日後一定會被發現云云，要無可 採。
㈣綜合前述，本院認為被告於102年11月1日收受證人吉珈緣欲 購買御登公司商品所交付之定金5000元時，明知伊收受顧客 交付之定金，係為御登公司而持有，應依前述流程辦理入帳 ，竟在有訂金單可供使用之情形下，向證人吉珈緣佯稱訂金 單用罄，而不開立訂金單為憑，且自始未將款項交付「美華 泰流行生活館」收銀人員或御登公司，故自斯時起被告即有 為自己不法所有之意圖及變易持有為所有之侵占犯行。至於 被告事後將5000元返還證人吉珈緣，自與被告已然成立之侵
占犯行無影響，從而，被告前開所辯俱無可採，本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告付娟所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。經 審酌被告係來臺依親之大陸籍人士，前無犯罪紀錄，素行尚 佳，其犯罪之動機、目的，在於利用程序，賺取自己額外收 入，本案已將5000元返還證人吉珈緣、御登公司所受之損害 尚稱輕微及被告之智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡又被告前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可查，其因一時失慮，致罹刑章，已於103年6月 間將定金5000元返還證人吉珈緣，吉珈緣另無追訴求償之意 （他卷第25頁背面），被告雖係侵占御登公司之定金，但御 登公司未曾對此定金為任何對待給付，經吉珈緣投訴始知上 情依法提告，所受損害充其量為商譽損失、訴訟勞費，是本 院認為被告經此偵、審程序及刑之宣告等教訓，當知所警惕 而無再犯之虞，前開對其宣告之短期自由刑，以暫不執行為 適當，爰諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款， 刑法施行法第1條之1第1項、第2條前段，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 蕭一弘
法 官 林芳如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 許家豪
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
附錄論罪科刑法條
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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