臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第244號
原 告 飛意企業股份有限公司（原名飛意旅行社股份有限
公司）
法定代理人 樓文豪
訴訟代理人 張世炎律師
被 告 賈文中
訴訟代理人 蔡育盛律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年12月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０二年度司執字第四二八七三號清償債務強制執行事件，於民國一０三年三月十二日製作之分配表，所載次序六被告執行費新臺幣壹拾陸萬元，及次序九被告第二順位抵押權新臺幣貳仟萬元，應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債 權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、 第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查原告為本院 102 年度司執字第42873 號清償債務強制執行事件債務人，其對 執行法院於民國103 年3月12日製作分配表，並指定同年4月 22日為分配期日；嗣原告就債權人即被告所獲分配金額，於 同年4 月16日具狀聲明異議，復在異議程序未終結前，於同 年4 月24日向本院提起分配表異議之訴，併向執行法院陳報 起訴之證明等情，業據本院核閱前開執行卷宗無訛，堪以信 實。是原告提起本件分配表異議之訴，合於上揭法律規定， 先予敘明。
二、原告主張：原告因經營週轉需要而向被告商借新臺幣（下同 ）2,000萬元，並提供坐落桃園市○○區○○段○○○段000 ○0 地號土地，及其上4443建號建物（門牌號碼：桃園市○ ○區○○○路0段000號30樓），設定第2 順位最高限額抵押 權與被告作為擔保（下稱系爭抵押權）。惟被告嗣後反悔不 曾貸與款項與原告，則系爭抵押權無擔保債權存在，且屆99 年4月2日擔保債權確定期日亦未見兩造有何結算行為，足見 並無借貸關係發生，被告自不得執以系爭抵押權參與以原告
為債務人之本院102年度司執字第42873號清償債務強制執行 事件，就103年3月12日製作分配表予以分配受償。是被告就 系爭抵押權未能證明有擔保債權存在，其在前開分配表受分 配執行費6萬元及第2 順位抵押權2,000萬元，當應不列入分 配；爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴 ，訴請被告就前開分配表受分配金額應予剔除等語。併為聲 明：本院102年度司執字第42873號清償債務強制執行事件， 於103年3月12日製作之分配表，所載次序6 被告執行費16萬 元，及次序9 被告第2順位抵押權2,000萬元，應予剔除，不 列入分配。
三、被告則以：兩造間就系爭抵押權既已完成登記，依抵押權從 屬性特性，應可推論擔保債權存在之常態事實，原告主張未 有擔保債權存在之變態事實，當應由其負舉證之責。又被告 持有以原告法定代理人樓文豪為實際負責人之柬埔寨商吳哥 窟航空股份有限公司臺灣分公司（下稱吳哥航空）大小章及 數張客票，依經驗法則即可認兩造間有借貸關係存在，原告 並以此作為借貸擔保，足見系爭抵押權之擔保債權確屬存在 ；況原告為吳哥航空之子公司，於97年間系爭抵押權設定至 今，並均由樓文豪為實際負責人，被告所執客票總額達1 億 6,000 餘萬元，復依樓文豪指示將款項匯至吳哥航空最少有 3,100 萬元，且原告亦有還款行為，可認借貸關係存在兩造 間，被告確有依約交付借貸款項與原告之事實，自得據以就 前開分配表受分配債權。倘兩造間就系爭抵押權無擔保債權 存在，何以原告俱未請求塗銷抵押權登記，反直至系爭抵押 權實行時始提出本件分配表異議之訴，顯與常情有違；縱樓 文豪係以個人名義向被告借貸，亦有使原告承擔樓文豪借貸 債務之事實，原告當應擔負抵押義務人責任，被告仍得受分 配債權等語，資為抗辯。併為聲明：原告之訴駁回。四、經查：原告前於97年4月9日以其所有、坐落桃園市○○區○ ○段○○○段000○0地號土地，及其上4443建號建物（門牌 號碼：桃園市○○區○○○路0段000號30樓），設定第2 順 位最高限額抵押權2,000 萬元與被告，擔保債權確定日為99 年4月2日；嗣原告另一債權人合作金庫股份有限公司（下稱 合作金庫）就原告財產聲請法院強制執行，經本院以102 年 度司執字第42873 號清償債務強制執行事件受理，並對上述 不動產為拍賣程序，並由被告以第2 順位抵押權人名義參與 分配，俟於103年3月12日製作分配表，記載次序6 被告執行 費16萬元，及次序9 被告第2順位抵押權2,000萬元等情，為 兩造所不爭執，復據本院核閱前開執行卷宗無誤，自堪信為 真實。
五、是本件爭點在於：系爭抵押權之擔保債權究否存在？又應由 何人負舉證之責？倘被告得就本件執行事件參與分配，其實 行抵押債權額為若干？另前開分配表就被告受分配債權有無 應予剔除情事？茲分述如下：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；基於 票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取 得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序 ，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而 仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權，但抵押 權人不知其情事而受讓者，不在此限。最高限額抵押權得約 定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約 定變更之。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規 定外，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第 881 條之1、第881條之4第1項、第881條之12第1項第1 款分別定 有明文。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在， 如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後 ，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之 審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣 抵押物，最高法院71年台抗字第306 號著有判例可資參照。 是無執行名義抵押權人行使抵押權，其債權證明文件以形式 審查與最高限額抵押登記範圍相符，為其參與分配之最低要 件；又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼 及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39條、 第41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並 無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人 債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債 權確定日前債權存在之事實負立證責任，最高法院95年度台 上字第1695號判決意旨亦可資參照。
㈡查原告前於97年4月9日以其所有、坐落桃園市○○區○○段 ○○○段000○0地號土地，及其上4443建號建物（門牌號碼 ：桃園市○○區○○○路0段000號30樓），設定第2 順位最 高限額抵押權2,000萬元與被告，擔保債權確定日為99年4月 2 日；嗣原告另一債權人合作金庫就原告財產聲請法院強制 執行，經本院以102年度司執字第42873號清償債務強制執行 事件受理，並對上述不動產為拍賣程序，並由被告以第2 順 位抵押權人名義參與分配等情，為兩造所不爭執，已如前述
；則被告既係以無執行名義之上述不動產第2 順位抵押權人 名義參與分配，因系爭抵押權為最高限額抵押權，成立當時 不必先有債權存在，且於參與分配程序祇為形式審查，今原 告否認其擔保債權存在，依首揭說明，自應由被告就系爭抵 押權確定日前債權存在之事實負立證責任。雖被告以其執有 吳哥航空公司大小章及數張客票（見本院卷第57頁至第 127 頁），並依原告法定代理人樓文豪指示匯款最少3,100 萬元 ，且原告亦有還款行為為據，而認系爭抵押權之擔保債權存 在；惟原告否認上情，且參系爭抵押權之設定義務人及債務 人均為原告，擔保債權種類及範圍亦僅借貸債務之本金、費 用，並無關於吳哥航空為債務人之記載，究何以被告得憑藉 對吳哥航空債之關係及所執客票，遽謂此即為系爭抵押權所 擔保之債權，不無疑問。復被告所憑參與分配之系爭抵押權 既為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定 登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人， 應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之 ，否則即有違物權公示之原則；則系爭抵押權之設定義務人 及債務人既登記為原告，擔保債權當祇限於原告對被告負擔 之債務，不及於其他第三人，縱原告法定代理人樓文豪於97 年間同為原告與吳哥航空之實際負責人，但兩者法人格各自 獨立，即令被告對吳哥航空或樓文豪個人具有債權存在，然 究非原告所負之債務，要無由認屬系爭抵押權擔保之債權， 而謂被告得就本院102年度司執字第42873號清償債務強制執 行事件參與分配。
㈢再斟酌被告所舉證人陳宗基於本院審理時證稱：當時係因樓 文豪有資金調度需求，遂透過友人請伊幫忙而介紹被告與樓 文豪認識，伊記得樓文豪係以個人名義借貸，但由公司名義 開立票據並提供抵押，因樓文豪所交付之票據受款人均非被 告，被告不能逕自兌現，但被告為協助樓文豪乃同意借貸， 用以週轉資金，至實際金額多寡忘記等語（見本院卷第 181 頁至第183 頁）；互核證人范承群於本院審理時陳述：伊在 被告經營之公司任職，祇依被告指示以伊個人名義辦理匯款 ，但用途為何並不清楚，亦不知是否為貸與原告金錢等語（ 見本院卷第183 頁）。由此觀之，證人陳宗基已言明樓文豪 係以個人名義向被告借貸，另提供原告所有不動產設定抵押 ，又證人范承群亦表示其僅受被告指示匯款，不清楚是否為 貸與原告款項等情，至多祇可認樓文豪個人與被告間存有借 貸關係，但依上揭物權公示原則，樓文豪既非系爭抵押權之 債務人，其向被告借貸之債務要非系爭抵押權擔保效力所及 ，被告當不得徒此率認其有權就前開分配表受償對樓文豪之
債權。固被告抗辯其係依原告指示將借貸款項匯至吳哥航空 帳戶，並提出原告簽發與吳哥航空之支票、匯款單、存款取 款憑條、交易明細表為證（見本院卷第135頁至第141頁、第 208頁至第222頁、第227頁至第256頁）；惟勾稽被告所述借 貸原告3,100 萬元之事實，乃以被告或范承群名義匯款至吳 哥航空1,000 萬元、600萬元、1,000萬元、200萬元、300萬 元為據，此情至多僅可認被告與吳哥航空間有債之關係，且 由證人陳宗基、范承群前開證言可知，兩造間未必然存有借 貸關係，尚不得逕自推論為被告受原告指示交付借款與吳哥 航空，以為系爭抵押權之擔保債權存在之依據。 ㈣是被告俱無法舉證就系爭抵押權有借貸原告之事實存在，且 現已屆擔保債權確定日之99年4月2日，是原擔保存續期間內 所可能發生之債權既已確定不存在，依抵押權之從屬性，系 爭抵押權自應歸於消滅。故原告主張系爭抵押權原擔保債權 不存在，被告不得執此就本院102年度司執字第42873號清償 債務強制執行事件參與分配，執行法院於103年3月12日製作 分配表，被告受償金額應予剔除，即屬有據。
六、按執行費用與債權具有依存連動關係，債權如經異議並判決 確定應予剔除時，因該債權所生之執行費用，即失所附麗， 執行法院應予一併剔除，此觀強制執行法第39條規定未及於 執行費用即明。本件被告就系爭抵押權不能證明其擔保債權 確屬存在，亟不得以原告所有、坐落桃園市○○區○○段○ ○○段000○0地號土地，及其上4443建號建物（門牌號碼： 桃園市○○區○○○路0段000號30樓）第2 順位抵押權人身 分，就本院102年度司執字第42873號清償債務強制執行事件 參與分配；故依上揭說明，執行法院於103年3月12日製作分 配表，記載次序6被告執行費16萬元，及次序9被告第2 順位 抵押權2,000 萬元，均應併予剔除。從而，原告依強制執行 法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，訴請就前開分配 表被告受償金額應予剔除，即如訴之聲明所示，為有理由， 應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
民事第三庭 法 官 黃翊哲
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
書記官 金秋伶
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