臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1951號
原 告 許平上
訴訟代理人 徐秀琴
被 告 楊一男
訴訟代理人 莊鵬飛律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年12月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０二年度司執字第三二八四二號強制執行事件於民國一０三年八月二十五日製作之分配表，關於次序編號二被告楊一男分配金額新台幣柒仟參佰捌拾柒元及次序編號六被告楊一男分配金額新台幣玖拾貳萬參仟參佰貳拾元，應自分配表剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債 權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、 第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查原告為本院102 年度司執字第32842號給付票款強制執行事件（下稱系爭執 行事件）債權人，而本院民事執行處係於民國103年8月25日 製作分配表（下稱系爭分配表），並定於103年10月21日上 午11時實行分配，此分配表於103 年9 月10日送達予原告， 被告及原告分別為執行標的之第一順位抵押權人及普通債權 人，惟原告不同意被告所受分配金額，先於系爭分配表所定 分配期日前之103 年10月20日具狀聲明異議，復於分配期日 起10日內之103 年10月29日向本院提起本件分配表異議之訴 ，另向執行法院提出本件訴狀影本作為起訴之證明等情，業 據本院調閱系爭執行卷宗屬實，是原告起訴合於強制執行法 第41條第3 項規定，應予准許，先予敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起十日內未提出異 議者，視為同意撤回民事訴訟法第262條第1項、第3項定有 明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上
之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有 明文。本件原告於起訴時係聲明：「1.本院102年度司執字 第32842號強制執行事件，對被告楊一男所分配之債權額新 臺幣（以下同）92萬3,320元（原分配表次序6）及執行費 7,387元（原分配表次序2），合計93萬707元，應全數予以 刪除，不應分配。並請將該金額改分配給原告及同案其他債 權人；2.本案併案債權人元誠國際資產管理股份有限公司已 具狀同意其債權利息期間改由98年5月20日起計，迄於103年 5 月21日止（原分配表次序7），金額更正為15萬1,992元。 並請將該減計金額改分配給原告及同案其它債權人。」嗣於 本院103年12月4日辯論期日撤回上開聲明第2項；被告於該 期日到場，未為同意與否之表示，亦未於10日內提出異議， 揆諸前揭說明，就撤回併案債權人更正利息起算日及金額部 分視為同意撤回，揆諸首揭法律規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告對本院民國102年度司執字第32842號強制執行事件（下 稱系爭強制執行事件）中，被告楊一男所分配之債權額新臺 幣（下同）92萬3,320元（原分配表次序6）及執行費7,387 元（原分配表次序2），合計93萬707元部分，因其債權請求 權已罹於15年之時效而消滅，其所為抵押權設定亦於時效完 成後5年之除斥期間而消滅。是故，被告楊一男不應參與系 爭強制執行之分配，爰依法提起本件異議之訴。 ㈡查被告楊一男之抵押權所擔保債權之清償日期約定為71年6 月25日，則算至86年6月25日，被告楊一男之抵押權所擔保 債權之請求權即罹於15年之時效，且實行被告楊一男之抵押 權之5年除斥期間亦自斯時起算，至91年6月25日即已屆滿， 是其抵押權業已消滅並已為本院另案判決應予塗銷確定在案 。礙於土地登記規則第142條：「土地經辦理查封、假扣押 、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記 後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記… 」故而登記機關未受理原告代位申請判決塗銷本案抵押權登 記之作業。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第 243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利 之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假 扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴 訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號
判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗 辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯 權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院99年度台上字 第1107號判決參照）。是以，被告執另案已判決應予塗銷之 同一事由抵押權再參與本案分配，即不應准許。 ㈣綜上所述，雖本案債務人或行方不明或消極不予處理，然原 告以被告等債權請求權時效消滅，其所為抵押權設定亦於時 效完成後5年之除斥期間而消滅，原告本於債權人之地位自 得代位債務人行使之。是故，爰聲明：代位將被告楊一男於 系爭強制執行事件所分配之債權總額93萬707元，全數刪除 ，將該金額改分配給原告及同案其它債權人。
二、被告則以：
㈠按分配表異議之訴與債務人異議之訴不同，前者係對分配表 所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限；後者係對分 配表所列債權主張不存在。又分配表異議之訴，僅以對分配 表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限，此觀強制 執行法第41條、第39條之規定自明，若對分配表所列之債權 主張不存在，應另行提起確認之訴，非提起分配表異議之訴 所能救濟。此有70年度台上第3443號判例可參。本件原告為 同案參與分配之債權人而非債務人，其無權代替債務人主張 被告之債權不存在，應由債務人另行依強制執行法第14條規 定對被告提起異議之訴，是其對被告提起分配表異議之訴， 顯然不合法。
㈡再按民法第242條，債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己名義，行使其權利。但專屬於債務人本身 者，不在此限。按消滅時效之抗辯權並非一般債權，專屬於 債務人本身之權利，債務人縱使怠於行使其權利，其債權人 亦不得代位行使其權利。代位權行使之原意，係指債務人怠 於行使其對第三人債權之權利，而由債權人代為行使，查本 件被告係債務人王芳英之債權人，非王芳英之債務人，原告 主張代位行使於法不合。
㈢本件被告對債務人王芳英所有坐落門牌為桃園縣桃園市○○ ○路00號之房屋，25809及4588建號之建物抵押權迄今仍存 在，此有建物登記第二類謄本可稽。此與原告所有不同建物 ，即坐落門牌為桃園縣桃園市○○○路00○0號之房屋，045 91建號抵押權判決塗銷無關，原告依何主張被告之抵押權業 已消滅？再查，原告前向被告借款92萬3,320 元，並以其建 物及土地設定抵押權予被告，三十年來分文未還，嗣雖以時 效消滅，單獨請求塗銷其抵押設定登記，然連帶債務人王芳 英並未隨同以時效消滅為由，訴請判決塗銷抵押權登記，是
其抵押權仍然存在。依民法第276 條第2 項準用第1 項規定 ，連帶債務人中一人消滅時效已完成者，他債務人仍不免其 責任。原告自不能以其抵押權已塗銷，替債務人主張抵押權 已消滅。
㈣末按，執行名義上債權人所有之請求權，雖已罹於時效而消 滅，執行法院仍應依債權人之聲請，予以執行，惟債務人得 主張時效，提起執行異議之訴而已，並非債權不存在。又法 律並無強制債務人享受時效利益之規定，故債務人苟於時效 完成後，以單方行為承認其債務時，即無庸再以時效業經完 成而限制債權人行使其權利之必要，是以債務人於時效完成 後，以單方行為所為之債務承認，應解為係屬拋棄時效利益 之默示意思表示，不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法 院92年度台上字第1851號裁判意旨），本件被告聲請參與分 配時，被告對於債務人王芳英之抵押權仍然存在、尚未塗銷 ，此有被告前呈建物謄本為證，且債務人王芳英於本件強制 執行拍定後未曾對其積欠被告之債務提出任何抗辯，依上開 判例意旨，足見其已承認對被告存有債務，於分配表得異議 之時間103年10月21日亦未提出異議已屬拋棄時效利益之默 示意思表示，無論債務人或原告均不得再主張時效抗辯。基 上，足見原告之訴並非合法，且無理由，爰聲明：原告之訴 駁回。
三、得心證之理由：
原告於102年5月7日持本院桃園簡易庭96年度票字第10183號 民事裁定向本院聲請就債務人王芳英所有之不動產予以強制 執行，經系爭執行事件前由本院民事執行處於103年8月25日 作成系爭分配表，並擇定於103年10月21 日實行分配。此經 本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，堪信為真實。 原告主張被告即系爭強制執行事件第一順位抵押權人之抵押 權已時效完成，故代位債務人王芳英主張時效之抗辯，因此 ，被告於系爭分配表中次序2 及次序6 所分得之款項，自應 予以剔除；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之 爭點厥為：㈠被告對系爭強制執行事件債務人王芳英間究竟 有無借款債權之存在？㈡原告得否代位債務人王芳英行使對 被告楊一男之抵押權時效抗辯？
㈠被告對系爭強制執行事件債務人王芳英間究竟有無借款債權 之存在？
⒈按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須
先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉 證責任（最高法院42年臺上字第170號判例要旨參照）。 ⒉被告主張原告於70年12月26日向被告借款92萬3,320元，約 定清償日為71年6月26日，並提出借款人為許平上、連帶保 證人為王芳英之「借用證」，以證明其對債務人王芳英有借 款債權；並執義務人為許平上及王芳英、權利人為楊一男之 抵押權設定契約書與他項權利證明書，據以於系爭強制執行 事件聲明優先受償。是被告所稱該借款債權為其抵押權擔保 之債權範圍，並主張優先受償，應為可採。
㈡原告得否代位債務人王芳英行使對被告楊一男之抵押權時效 抗辯？
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前 段、第880條分別定有明文。被告主張實行抵押權之債權為 92萬3,320元借款債權，而該借款債權之請求權時效期間依 民法第125條規定為15年，自清償日71年6月26日起算，至86 年6月26日該借款債權即已消滅時效完成，又被告即抵押權 人係於103年7月28日就系爭強制執行事件聲明實行抵押權， 已逾民法第880條規定之5年除斥期間。
⒉再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限 。民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法 第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權 利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如 假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起 訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之 抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗 辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院99年度台上 字第1107號判決參照）。本件原告無非以被告債權請求權時 效消滅，其所為抵押權設定亦於時效完成後5年之除斥期間 而消滅，依前開說明，原告本於債權人之地位，自得代位債 務人行使之；被告抗辯本件分配表異議之訴，僅得以對分配 表所列金額之計算及分配之次序為爭執，若對分配表所列之 債權予以否認，應另行提起確認之訴，並執最高法院70年度 台上字第3443號判例為據等語。惟查被告所執前揭判例業經 最高法院85年12月10日第16次民事庭會議決議不再援用，是
被告所稱原告無權代位債務人提起異議之訴云云，並不足採 。
⒊復按債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人 為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為 其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成 ，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認， 自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（最高法院95年度 台上字第887號判決參照）。查兩造均為系爭強制執行事件 之執行債權人，王芳英則為系爭強制執行事件之執行債務人 ，足見原告與被代行者之王芳英間有債權債務關係存在，王 芳英若有怠於行使其權利之情事，原告為保全其債權，自得 以自己之名義，行使其權利。被告抗辯原告前於70年12月26 日向被告借款92萬3,320元，約定清償日為71年6月26日，並 以其土地及建物設定抵押權予被告，上開借款之連帶債務人 王芳英未曾訴請判決塗銷系爭抵押權登記，是其抵押權仍然 存在，惟被告未能提出證據，證明王芳英係明知其得行使時 效抗辯，而仍對系爭借款債權為承認之表示，即僅單純未為 異議，尚難謂王芳英有拋棄時效利益之默示意思表示，被告 執以抗辯，不足採信。
⒊承上所述，被告對債務人王芳英據以執行之借款債權既已罹 於時效，原告並以此為理由對於系爭分配表於分配期日前具 狀就系爭執行事件聲明異議，而王芳英對於前揭已罹於時效 之債權部分，並未積極行使其抗辯權，顯係怠於行使權利， 準此，原告許平上代位王芳英提出時效抗辯，即非無據。四、綜上所述，被告楊一男執有之系爭借款債權92萬3,320 元請 求權已罹於時效消滅，經原告許平上代位債務人王芳英主張 時效抗辯拒絕給付。原告依強制執行法第41條第1 項規定提 起本件分配表異議之訴，請求本院102 年度司執字第32842 號強制執行事件於103 年8 月25日製作之系爭分配表，其中 次序2 所列被告之執行費7,387 元，及次序6 所列被告為第 一順位抵押權人就拍賣所得價金應受分配之債權本息92萬 3,320 元，均應自分配表剔除，不得列入分配，並改分配予 原告及同案其他債權人，即為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均不影 響本件判決結果，爰不再逐一詳予論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第三庭 法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 史萱萱