臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度簡上字第215號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹子樑
傅頤銘
共 同
選任辯護人 李國煒律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國103 年3
月31日所為之102 年度壢簡字第1356號第一審刑事簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第
10634 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾於民國99年間因偽造文書案件，經臺灣高等法院 以100 年度上訴字第505 號判決判處有期徒刑7 月，經最高 法院以100 年度台上字第3434號判決駁回上訴確定，於100 年8 月22日入監執行，於101 年3 月21日縮刑期滿執行完畢 。
二、甲○○係址設桃園市○○區○○路0 段00號「花芙榕養生館 」之負責人，僱用乙○○擔任現場負責人，共同基於意圖使 成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯 意聯絡，容留、媒介成年女子邱氏民在店內為不特定男客進 行半套性服務（以手撥弄男性生殖器至射精之服務），代價 為按摩90分鐘收費新台幣（下同）1,000 元，店家從中抽取 400 元以營利。嗣於102 年4 月30日下午3 時許，桃園縣政 府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）中壢分局興 國派出所員警莊凱瑋喬裝為男客至上址消費，由乙○○先行 接待並帶同莊凱瑋至上址2 樓302 號包廂，並以手勢即姆指 與食指比1 個圈、上下搖晃之方式，示意是否要半套性交易 ，乙○○即通知邱氏民進入包廂為莊凱瑋服務，約1 小時候 便主動詢問莊凱瑋「要不要那個」，經莊凱瑋詢問「要加錢 嗎」，邱氏民表示「看客人心意」，莊凱瑋答以「隨便」而 佯裝應允後，邱氏民即退去莊凱瑋之內褲至膝蓋，莊凱瑋見 時機成熟即表明身份而當場查獲，並扣得「花芙榕養生館」 1 樓通往2 樓鐵門遙控器1 個。
三、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）中壢 分局）報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡 易判決處刑。
理 由
壹、程序事項：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之 人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第10 44號判決參照）。且刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，明定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌 被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告 以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環 境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該 陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證 明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年 度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照） 。觀諸證人莊凱瑋、邱氏民等人於檢察官偵查時之陳述，係 渠等親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本 院衡酌渠等筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信 之情況存在，應認係有證據能力。況被告2 人之辯護人雖稱 ，就證人莊凱瑋部分，於檢察官訊問時未給予詰問之機會， 惟證人莊凱瑋業於審理中經傳喚其到庭進行詰問，業已充分 保障被告之對質詰問權，是證人莊凱瑋、邱氏民於檢察官訊 問時之證述，自有證據能力。
二、本件證人邱氏民於警詢時所為之證述，雖亦均屬傳聞證據， 惟該警詢詢問過程均查無違法取證之瑕疵存在，是上開證人 於警詢詢問時，堪認均係出於自由意志。又檢察官、被告2 人及渠等辯護人於本案言詞辯論終結前，就該等證人於警詢 時證述之證據能力均未聲明異議，本院於審判期日並已將上 開筆錄提示予檢察官及被告2 人暨渠等辯護人而為辯論，有 審判筆錄在卷可稽。本院審酌上開證人之陳述乃親身經歷、 見聞本件上開犯行，是渠等於警詢中所為證述，對認定犯罪
事實之存否均有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以 其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，認有證據能力。
三、本件認定事實所引用之本件卷證所有文書、物證等證據，檢 察官、被告2 人及渠等辯護人均未主張排除前開書證、物證 之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本 院審酌前開書證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情 況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證 所有文書證據等證據，亦均認為有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何前開意圖使成年女 子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯行，其 中乙○○辯稱：伊僅係單純向員警莊凱瑋收取按摩之費用， 並帶其至2 樓之包廂處，並無任何以手部作暗示半套性服務 之舉止。且伊之所以有更換小姐之舉，係因第1 個小姐表示 等一下有事，且第2 個小姐還未前來上班，故伊才請第1 個 小姐先幫莊凱瑋按摩，後來第二個小姐邱氏民進來後，伊有 問莊凱瑋說，這個小姐可不可以，莊凱瑋表示可以，伊即回 一樓的櫃台了，且店內亦無提供半套性服務之情事。況伊有 跟店內小姐說過，不得做違法之情事。另被告甲○○辯稱： 小姐邱氏民係第1 天來上班，伊根本沒見過邱氏民，伊要如 何容留、媒介邱氏民提供半套性服務，且伊所經營之養生館 小姐並無提供半套之性服務，伊於每個小姐來應徵時，即有 講清楚，且還有請小姐出具切結書。另店內進入2 樓包廂內 設置有遙控門，亦係先前之營業者所設置的，因該店係伊頂 下經營。另被告乙○○、甲○○之辯護人並替渠2 人辯以， 莊凱瑋所言，多係其主觀臆測之詞，且若莊凱瑋確認邱氏民 對其詢問是否要「那個」即係指半套性服務，然莊凱瑋未拒 絕，而仍繼續做，此舉業已構成陷害教唆等語。經查：（一）證人即員警莊凱瑋於檢察官訊問時證稱：伊有前往位於中 壢市（業已改制為中壢區）環南路二段之「花芙榕養生館 」執行查緝作業，伊係負責喬裝為客人，當時係行政組安 排勤務。而伊到場後，被告乙○○即帶伊前往2 樓，當時 被告乙○○有叫2 位小姐，第1 位小姐說沒有在做，第2 位才有。而被告乙○○係用手勢之方式，係以其拇指跟食 指比1 個圈圈，然後上下搖晃，該手勢就是被告乙○○問 伊要不要半套之意思，而伊回答隨便。而第2 個小姐於按 摩大約1 個小時後，即問伊要不要那個，伊詢問小姐是否 要加錢，小姐即回稱看客人之心意，伊回答隨便後，小姐
即幫伊脫褲子。而當時伊有穿著自己的內褲，但因按摩店 也有提供褲子，伊身上穿了2 件褲子，而小姐則脫了2 件 褲子下來至膝蓋處，就要開始摸伊，當時伊即表明身分， 並叫外面之警力進來。而該養生館於上2 樓時有1 個暗門 ，需要遙控器才能打開，被告乙○○於帶伊上2 樓包廂時 ，即以該遙控器開門。且樓下警力到時，2 樓門上之1 盞 曉燈就亮了，伊於按摩的那1 個小時期間，伊記得那個燈 燈沒有亮等語；嗣於本院審理中證稱：伊有於102 年4 月 30日下午4 時許前往○○區○○路0 段00號「花芙榕養生 館」執行勤務，當時係因有人檢舉該養生館有從事半套之 色情之行為。而伊進入養生館時，店內之現場負責人係被 告乙○○，當時被告乙○○帶伊進入包廂時，被告乙○○ 有說第1 位進來之小姐係沒有做那個，當時其並以拇指、 食指圍成1 個圈圈，比上下套弄的動作，並向伊表示，伊 可以將第1 個小姐打槍，其會再替伊挑一位，然後被告乙 ○○又以拇指、食指圍成1 個圈圈，比上下套弄之動作。 故第1 位小姐進來時，伊就表示不要，又過了5 分鐘，第 2 位小姐即邱氏民即進來，並詢問伊可不可以，伊即回答 可以。而被告乙○○係有向伊收1,000 元，但有說這是按 摩之費用。而伊當時係有穿著內褲及養生館提供之褲子， 而邱氏民有詢問伊要不要那個，後來邱氏民即將伊穿著之 2 件褲子脫到膝蓋處，而伊雖未進一步詢問邱氏民「那個 」是指什麼，但伊綜合被告乙○○所作上下套弄之手勢， 因按摩不可能有那個手勢、動作，且邱氏民還詢問伊要不 要「那個」，之後並將伊穿之褲子脫下來，讓伊生殖器裸 露，伊認為即係指半套性服務等語（見偵字卷第71頁、第 72頁；103 年簡上字第215 號卷第80頁正面至第84頁背面 ）。是依證人莊凱瑋前揭所證，可徵其就於前揭時日前往 「花芙榕養生館」，而被告乙○○係負責接待伊，且被告 乙○○有以拇指、食指圍成圈圈，做上下套動之動作，且 先後有2 位小姐進包廂，而第2 位小姐於按摩後，有向其 詢問是否要「那個」，並將其所穿著之褲子脫下等情，前 後證述情節大致吻合，並無有何明顯瑕疵可指。（二）而審酌證人莊凱瑋僅係就其前開執行職務之親身經歷、見 聞而為陳述，復其與被告乙○○、甲○○亦無有何糾紛之 情，其豈有故意為不實證詞，僅為攀誣被告2 人，致渠等 罹罪之情；復且，參照證人莊凱瑋前揭所證，可知其均明 確證稱，被告乙○○並未以言詞直接詢問係否需半套之性 服務之情明確，是若證人莊凱瑋僅為陷被告2 人罹罪，其 大可誇大渲染證稱，被告乙○○係有明確詢問其是否要半
套之性服務，益見其無誣陷被告2 人之情。再者，證人莊 凱瑋前開證稱，被告乙○○係有安排2 位小姐先後進入其 包廂之情，亦與被告乙○○供稱，其有更換小姐之情吻合 。而被告乙○○雖於本院審理中供稱，其有更換小姐之情 事，係因第1 位小姐剛好有事，且第2 位小姐還未到公司 ，故才先由第1 位小姐按摩，而待第2 位小姐至公司時， 才行更換云云，然衡情若店內小姐有事要先行離去，店家 多係直接向客人講明，請客人稍待小姐前來，豈有按摩中 途任意更換小姐之情，被告乙○○前開所稱，已與常情相 悖；再者，對照被告乙○○前於檢察官訊問時，其除絲毫 未提及係因小姐有事要先行離去乙節，被告乙○○反係供 稱，其係向證人莊凱瑋表示，若對小姐長相不合適，可以 更換小姐云云（見偵字卷第105 頁），而遑論被告乙○○ 前後所稱情節迥異，復該養生館若係純粹提供按摩服務， 客人所看重者，應為按摩小姐按摩之技術，豈會與按摩小 姐之長相相關，顯見被告乙○○所稱，更係與情理相違， 自難憑採。是以，證人莊凱瑋前開所證，應屬實情，堪認 可信。則被告於上開時日，在前揭養生館，先以手勢向證 人莊凱瑋暗示有提供半套性服務，嗣邱氏民進入包廂詢問 證人莊凱瑋係否需提供半套性服務，經證人莊凱瑋表示同 意後，邱氏民旋將證人莊凱瑋之褲子脫去之情，堪可認定 。
（三）而證人邱氏民雖於警詢時證稱：伊係於102 年4 月30日甫 至「花芙榕養生館」應徵，伊不清楚該養生館之老闆及現 場負責人係何人，伊僅係向該店1 位不知名之小姐應徵， 當時該名小姐並未告知伊服務之內容為何，另被告乙○○ 有向其表示，按摩一節是90分鐘，代價是999 元，但並未 告知伊如何拆帳。伊係經被告乙○○通知在302 號房有客 人等伊，伊就前去幫客人按摩，大約按摩1 小時後，伊就 詢問客人係否要油壓，該名客人表示要後，其即自行將內 褲脫至膝蓋處，伊即幫客人指油壓肚子，不久該名客人表 示要打電話請朋友至公司拿資料，不久員警隨即進入臨檢 ，伊才知該名客人係員警喬裝；嗣於檢察官訊問時證稱： 伊於102 年4 月30日遭查緝之際，甫至前開養生館工作2 個小時，當時係伊朋友打電話予伊，叫伊先過去，伊到養 生館後，伊看見1 個在打掃之人，就是被告乙○○，被告 乙○○打電話給老闆，老闆表示其晚上才會來，要伊先留 下。當時被告乙○○僅有告知伊，養生館是正常之按摩店 ，指壓、油壓，而時間係裡面小姐說的，薪水部分也沒告 知伊如何計算。另伊並沒有按摩執照，且本次伊於接待客
人之前，亦無任何人教伊如何按摩（見偵字卷第15頁至第 18頁、第75頁至第77頁）。是依證人邱氏民所證，可徵其 於警詢、檢察官訊問時，均稱其係甫至該養生館上班，與 被告乙○○、甲○○供稱情節相符（見偵字卷第105 頁、 第109 頁），雖認可信。惟證人邱氏民前開證稱，其並未 將莊凱瑋之褲子脫下，而係莊凱瑋自行將褲子脫下云云， 除與證人莊凱瑋證述之情迥異外，另參酌依證人邱氏民所 證，可徵證人莊凱瑋之褲子確有遭脫下至膝蓋處，與證人 莊凱瑋前揭證述情節吻合，然參照卷內之相關查緝資料所 示，並無任何證人莊凱瑋於包廂內接受證人邱氏民按摩時 之相關採證照片，是若確係證人莊凱瑋自行將褲子脫下， 欲用以誣陷證人邱氏民係有替其提供半套之性服務，其豈 有不留下任何跡證之理，否則其自行脫下內褲，豈非多此 一舉，是證人邱氏民前開證稱，係證人莊凱瑋自行脫下褲 子，已顯有疑。再者，依證人邱氏民所證，其並無任何按 摩之執照，且伊於替客人服務前，店內亦無人教導其按摩 之技術，另其養生館之營業項目，僅知係正常油壓、指壓 。而衡以常情，若證人邱氏民證稱其係要至正常之按摩、 指壓館應徵、工作，從事正常之按摩職務，然又自陳其並 無按摩之相關證照及技巧，豈不相互矛盾。復且，依證人 邱氏民前開所證，可知其於警詢、檢察官訊問時，就其係 向何人應徵得至該養生館任職之情，說詞反覆，是若證人 邱氏民僅係從事正常之按摩，並無任何不法之舉，其有何 不將究係如何應徵至該養生館任職之情予以講明之理，益 見其所證不實。則其證稱並未脫下證人莊凱瑋之褲子，欲 對其提供半套性服務之情，礙難憑採。
（四）至被告乙○○、甲○○雖以未有任何容留、媒介邱氏民提 供半套性服務之詞置辯，惟被告甲○○係該養生館之實際 負責人，業經其供稱明確，復有桃園縣政府（現已改制為 桃園市政府）101 年10月29日府商登字第0000000000號函 暨其檢附之商業登記抄本在卷可按（見偵字卷第34頁、第 35頁），堪可認定。另被告乙○○於證人莊凱瑋喬裝男客 前來消費時予以接待，並安排證人邱氏民前往服務之情， 業經證人莊凱瑋、邱氏民證稱明確，足認被告乙○○確係 養生館之現場負責人無訛。是被告甲○○、乙○○既分別 身為該養生館之實際及現場負責人，且藉此牟利，對於該 店內之營業情形及小姐邱氏民之行為應知之甚稔，況若非 得被告2 人之允許，甫至該養生館上班之邱氏民豈敢私自 與客人為半套性交易之行為。復且，男客前往該店消費之 計算方式，係以每90分鐘為1 節，費用為1,000 元，店家
從中抽取400 元，餘歸按摩小姐取得之事實，業據被告2 人供承在卷；又參照證人邱氏民於檢察官訊問時所證（見 偵字卷第77頁），可徵按摩小姐並無底薪，則既係計時收 取固定費用，茍非有被告2 人之指示須對於男客為猥褻或 性交易行為，衡情，按摩小姐豈會在無額外收費之情況下 ，自甘主動為不特定男客為生殖器之按摩或性交行為。復 參以證人邱氏民從事性交易之包廂，僅係以塑膠拉門隔間 ，未另有門扉上鎖之情，此復經被告乙○○、甲○○供陳 明確，且經證人莊凱瑋證述在卷（見偵字卷第72頁），足 見該房間包廂之隔間、隔音設備均無完整之隱蔽性可言， 如有異常動作、聲響，房間包廂外之人均可能輕易聞知， 若該店係嚴禁女服務生從事性交易，則邱氏民豈敢擅自於 包廂從事上開性交易，徒增加自身被解雇之風險之理。而 被告2 人分別為該店之實際及現場負責人，應有長久經營 、獲利之期待，依一般經驗法則，若女服務生未經被告同 意，即自行與客人從事性交易，即有使其招致刑事查緝、 追訴而影響正常營業之風險，是被告2 人當盡力防止前開 情事之發生，而女服務生亦無甘冒失業風險擅自在店內與 客人為性交易之可能。再者，證人邱氏民並無按摩執照， 且其進入養生館至接待客人之前，沒有人教其要如何按摩 ，業於前述，復參酌被告甲○○於檢察官訊問時亦稱，其 尚未就邱氏民予以面試，因邱氏民與店內小姐熟識，故讓 邱氏民先做，熟識一下等語；另被告乙○○於檢察官訊問 時亦稱，邱氏民尚未經過面試，但其認為會至養生館工作 者，應該皆會按摩（見偵字卷第105 頁、第109 頁），益 徵被告2 人對於受僱者有無按摩之執照及專業並不重視， 是若該養生館確係從事正常按摩、油壓之服務，且被告2 人並以此賺取金額維生，渠2 人當就於養生館從事按摩小 姐者，係否具備按摩之專業技巧甚為重視，然渠2 人確未 為之。此外，進入該養生館之包廂處，尚需經過1 道經管 制之門，且該門需以遙控器開啟，而證人莊凱瑋於本件喬 裝客人消費時，被告乙○○即以該遙控器開啟該門，除據 證人莊凱瑋前開證述明確，且有妨害風化案件相片表（見 偵字卷第24頁）在卷可按，並有自被告乙○○身上扣得之 遙控器可佐，堪可認定。是若該養生館確係正常經營按摩 ，為何尚需以門管制客人之進出。對此，被告甲○○雖辯 稱，該店係由其頂下，且該門係原本之設置云云，然遑論 被告甲○○就此，未提出任何證據為佐，僅係空言置辯， 是否可採，已非無疑。再者，縱該門確係前任經營者所設 置，然為便利客人之進出，被告甲○○本即會就該門予以
修改，又豈會延續留用，致客人每次進出，均需由專人以 遙控器開啟，除造成客人之不便，更曾加養生館人力職務 上之負擔，被告甲○○所辯，顯難憑採。是堪認被告2 人 形式上係以經營養生館為招牌，實際確為容留女子與不特 定男客為猥褻行為，至為灼然。
（五）而按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與， 祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共 同負責。本件查獲當時，被告甲○○雖不在「花芙榕養生 館」店內，但其既為登記負責人，且實際負責店內大小事 務，而被告乙○○受僱用櫃台，擔任現場負責人，以此方 式經營該店，即被告甲○○、乙○○間，相互分工各司其 職，彼此間顯有犯意聯絡與行為分擔，自均應認為共同正 犯，對於本件全部行為所發生之結果均應負責。（六）至被告甲○○雖辯以，其與邱氏民未曾見面，其豈能為容 留邱氏民為半套性服務之行為云云。然被告甲○○、乙○ ○就本件容留邱氏民與男客為猥褻行為，係基於共同之犯 意，相互分工，業於前述，是縱被告甲○○未與邱氏民見 面，亦無礙其本件行為之成立。況被告甲○○自陳，邱氏 民雖尚未面試，然店內小姐讓其先做，熟識環境之情明確 ，而被告甲○○既為「花芙榕養生館」之負責人，其綜理 全店事務，且身為店內按摩小姐之老闆，衡情若非經由其 授權，店內小姐又豈能自作主張，讓邱氏民於面試前，即 行服務客人，是其前開所辯，不足為採。另被告乙○○固 辯稱，其有告知店內小姐不得為違法之情事，並提出切結 書為憑（見103 年簡上字第215 號卷第61頁至第63頁）， 然徵之該等切結書所示，可知簽立之時間與本件案發時間 俱不相符，業已難以採為本件對被告有利之憑據；況且， 被告2 人若僅係單純經營一般之按摩店，渠等有為何會預 想到店內小姐恐為違法之情事，甚而預先請渠等簽立切結 書，欲以規避卸責，益證被告2 人放任、縱容店內小姐從 事半套性服務之情甚明。又被告2 人之辯護人替渠等辯以 ，本件係屬員警莊凱瑋之陷害教唆云云。惟按刑事偵查技 術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事 證，再加以逮捕或偵辦者而言。所謂「陷害教唆」，則係 指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆， 始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者 純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之 保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方
式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。後者因係以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因 而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以 逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意 義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法 院102 年度台上字第456 號判決意旨參照）。然本件係被 告乙○○先行以手勢暗示喬裝男客之員警莊凱瑋，詢問其 是否需要半套之性服務，更因而有更換小姐之舉，業如前 述，足認被告2 人原本即有媒介、容留女子為猥褻行為而 營利之故意甚明。再者，被告2 人媒介、容留小姐與男客 為猥褻行為而營利，其犯罪具有相當隱密性，極易偽裝掩 飾，若警方採取正規臨檢方式前往搜索，不易獲得其犯罪 證據，乃以警員喬裝男客之方式進入養生館，以蒐集其等 犯罪之證據，且依本件犯罪情節及警方所採取之上述手段 ，並未逾越必要之程度，尚與憲法上之比例原則無違，核 與陷害教唆之情形有別，被告2 人之辯護人所指，實屬無 據。末以，被告2 人辯護人雖又辯以，本件被告乙○○及 邱氏民均未以言詞表示要提供半套性服務，故證人莊凱瑋 所證，純屬其主觀臆測之詞云云。然審酌現今提供半套性 服務之按摩店、養生館等，因屢有遭員警喬裝男客，甚有 遭警錄音採證而緝獲者，層出不窮，故於該等店內欲提供 半套性服務時，多係以隱晦不明之言詞、甚以動作暗示詢 問，係屬現今提供半套性服務之養生館、按摩店經營之常 態。而本件被告乙○○先行以上下套弄之手勢，甚因而有 更換按摩小姐之舉，復邱氏民提供按摩服務時，更先詢問 要「那個嗎」，且於員警莊凱瑋佯裝同意，隨即將其內褲 脫下，使其生殖器裸露，均於前述，則該等行為，若以常 情觀之，確屬暗示、詢問係否要半套性服務之情無訛。是 被告辯護人徒指摘證人莊凱瑋所言係屬臆測，不足為據。二、從而，被告2 人本件犯行，事證已臻明確，堪予認定，均應 予以依法論科。
三、論罪科刑部分：
按刑法第231 條第1 項所謂之容留，係指收容留置，意即提 供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介 之意（最高法院91年度台上字第4431號、91年度台上字第 4374號判決意旨參照）。又刑法第231 條規定意圖使男女與 他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其 處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。犯罪構成要件乃以行 為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意
，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。 故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻 行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪； 至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦 不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年 台上字第862 號判決意旨參照）。查「花芙榕養生館」內之 服務人員邱氏民為喬裝男客之警員莊凱瑋提供半套性服務， 該半套性服務已係性交以外，足以興奮或滿足性慾之猥褻行 為，被告2 人明知此情，仍加以收容留置，令前開行為在「 花芙榕養生館」內發生，被告乙○○媒介安排邱氏民提供前 開猥褻服務，被告2 人均已該當刑法第231 條第1 項所規定 之容留、媒介行為，且藉此牟利，即便喬裝警員未待服務小 姐實際完成性服務即表明身分，仍不妨礙其等罪名之成立。 是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項 前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。渠 等媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度 行為，均應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○ ○、乙○○就本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。又被告乙○○前有如事實欄所載犯罪科刑及執行 完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽 ，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。四、原審以本案事證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、 第3 項，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第47條第1 項 、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書之規定，並審酌被告2 人共同意圖使女子與他人為猥 褻之行為，而容留以營利，將女性身體當作交易籌碼，並藉 此牟利，不僅破壞社會善良風俗，亦且將人身體物化，扭曲 社會之價值觀，兼衡被告甲○○為負責人，被告乙○○則受 雇為現場負責人，身分尚有不同，並考量被告2 人之犯後態 度、素行、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑4 月，並 諭知如易科罰金，均以1,000 元折算1 日。另敘明扣案之遙 控器1 個，固係打開該店由1 樓通往2 樓之門所用，惟此亦 為一般出入通行所使用，尚非專供本件犯行所用，故不予宣 告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。被告2 人上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 呂曾達
法 官 蔣彥威
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日