臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第1014號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 劉偉元
指定辯護人 公設辯護人林銘宏
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第22262 號），本院判決如下：
主 文
劉偉元殺人，未遂，處有期徒刑陸年貳月。未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝沒收。
被訴未經許可寄藏槍枝之主要組成零件部分無罪。 事 實
一、劉偉元於民國101 年11月3 日下午5 時許搭乘鄭國隴（通緝 中，尚未起訴）駕駛之車號0000-00 號自用小客車，由桃園 縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路0 段000 巷0 號 峇里島汽車旅館（下稱峇里島汽車旅館）離開時，偶遇與鄭 國隴素有積怨之林照烜，鄭國隴持槍向林照烜射擊後離去（ 鄭國隴部分無確切事證認其與劉偉元有共同殺人之犯意聯絡 ），復於峇里島汽車旅館車道出口處外道路，兩車再行相遇 時，劉偉元明知鄭國隴所持有具有可發射子彈具殺傷力之不 明型式改造手槍1 枝（未扣案，亦無證據顯示為制式手槍） 及制式子彈2 顆均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、 彈藥，未經許可不得持有，且可預見朝有人駕駛之車輛駕駛 人開槍，若擊中駕駛人身體可能造成死亡之結果，竟仍不違 背本意，基於此不確定殺人之犯意，向鄭國隴索取前開槍彈 ，並經鄭國隴交付後，即下車持之向車號0000-00 號租賃小 客車之駕駛林照烜射擊，子彈貫穿林照烜所駕駛車輛駕駛座 側玻璃擊中林照烜左手腕而未遂。嗣為警在現場扣得劉偉元 所留之制式彈殼2顆。
二、案經林照烜訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定 有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本 件檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引 用審判外之言詞或書面陳述，均表示沒有意見，且未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院認該等具有傳聞證據性質之證據 ，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力 非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至其 餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違 反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋， 亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告劉偉元對於101 年11月3 日下午5 時18分許，搭乘 鄭國隴所駕駛車號0000-00 號自用小客車離開峇里島汽車旅 館時，偶遇駕駛車號0000-00 號租賃小客車之告訴人林照烜 ，並於斯時持槍下車等情，坦承不諱（本院102 年度訴字第 1014號卷，下稱本院卷，第28、103 頁），但矢口否認有何 殺人之犯意，並辯稱：我當時僅持槍下車，並沒有開槍云云 （本院卷，第39、43頁背面、第45頁背面、第103 頁），另 辯護人則以：考量下列因素，均難認被告有殺人之犯意：⑴ 、鄭國隴遇見告訴人後，若有殺害告訴人之意，應該要下車 近距離朝告訴人射擊，且在告訴人中槍前，鄭國隴應連續朝 告訴人射擊而非僅開1 槍，是其警告恐嚇意味濃厚，並無殺 人之意；⑵、鄭國隴與告訴人之恩怨並非深仇大恨，僅係因 告訴人曾與鄭國隴之女友交往，是否足生殺人犯意，即非無 疑，且被告為鄭國隴之小弟，雖被告接手槍枝，然此時被告 應該是聽命鄭國隴指示，繼續對告訴人開槍示警；⑶、何況 告訴人於101 年12月21日偵訊時即稱：我覺得鄭國隴只是要 警告我，沒有要打我的感覺等語。可認鄭國隴並非出於殺人 之意思而對告訴人開槍；⑷、依告訴人是左手臂靠近手腕處 受傷，而當時告訴人左手臂係放置於方向盤上，可見當時被 告並非朝告訴人身體部位射擊，故不能據此推論被告主觀上 認為若擊中告訴人致生死亡結果，亦不違其本意，是被告並 無殺人犯意云云，為被告辯護（本院卷，第55至58、103 頁 ），惟查：
㈠、被告劉偉元未經許可持有具殺傷力槍枝及子彈部分：１、被告劉偉元於上開時、地持有手槍1 枝（未扣案）之事實， 業據被告坦承在卷（本院卷，第39、43頁背面、第103 頁） ，並經本院當庭勘驗案發時峇里島汽車旅館監視器光碟錄影
畫面，並製作勘驗筆錄如下：⑴、光碟一開始，有一黑色Ｂ ＭＷ轎車（下稱A 車，即車號0000-00 號自用小客車）自畫 面左方汽車旅館出口處開出轉彎，於光碟時間20秒時，自畫 面左下角駛離，離開畫面。⑵、於光碟時間44秒時，有一銀 灰色BMW 轎車（下稱B 車，即車號0000-00 號租賃小客車） 自畫面左方同一汽車旅館出口開出，B 車一轉彎時，A 車同 時自畫面左下角出現在畫面中，兩車面對面。⑶、此時，自 A 車副駕駛座走出一身穿格子襯衫之男子（於光碟時間為46 秒時），手持一把槍，並一直瞄準B 車，B 車旋即往後方快 速倒車，該男子持槍持續瞄準，之後放下向前追去，A 車亦 同時往B 車開去，於A 、B 兩車交會時，該男子又持槍朝向 B 車方向，B 車自A 車左方快速駛離自畫面左下方離去，該 男子追趕幾步後，坐上A 車自畫面右上方離去。此有勘驗筆 錄在卷可稽（本院卷，第38頁），經被告當庭確認並自承監 視器畫面中身穿格子襯衫之男子確實為本人無誤（本院卷， 第38頁），故被告持有手槍乙節，首堪認定。２、次查，依證人游嘉玲於警詢證稱：當時我們要離開，劉偉元 看到車號0000-00 號的車子，結果鄭國隴就把車子倒退，看 到林照烜後，鄭國隴就開槍，後來鄭國隴有把槍給劉偉元， 劉偉元就拿槍下車，朝林照烜的車子開槍，大約開2 、3 槍 等語（偵字卷一，第83頁背面至84頁），於本院審理時證稱 ：那天我們離開，剛好要出去，林照烜剛好要進來，鄭國隴 倒車進去看是誰開的車，後來鄭國隴有開車與林照烜的車子 互撞，在撞的當中鄭國隴就開槍，後來鄭國隴的車就先開走 ，之後又與林照烜的車子相遇，後來劉偉元有跟鄭國隴拿槍 下車開槍，後來劉偉元上車時講說他有開槍，應該開2 槍以 上，好像有打中林照烜，我也有聽到槍聲等語（本院卷，第 86頁至87頁背面、第90頁背面），證人即告訴人林照烜於警 詢時陳稱：在汽車旅館內，我看到鄭國隴坐在他駕駛的車上 ，伸手持槍向我開槍，後來在汽車旅館外面，我看到鄭國隴 開的車內跳出來1 名男子朝我開槍，應該是開2 槍，第1 槍 不知道射在哪裡，第2 槍就射穿我車子的駕駛座玻璃，子彈 射穿我的手，當場流血等語（偵字卷一，第80頁背面至81頁 ），於偵查中證稱：進入汽車旅館準備要右轉，鄭國隴坐在 駕駛座直接朝我開1 槍，擊中我駕駛座後方車門，後來離開 汽車旅館大門後，在駕駛座之鄭國隴打開窗戶，拿槍又對我 射擊1 槍，擊中我駕駛座門中間位置，之後劉偉元開門下車 ，對我連開2 槍以上，第1 槍從正面射擊，第2 槍我已經開 到對方側面，子彈從駕駛座側玻璃進入，玻璃爆開後，子彈 貫穿我左手，子彈應該還留在車上，車上有3 個彈孔，第1
槍可能沒打到等語（偵字卷一，第92、93頁），衡諸證人游 嘉玲、林照烜於偵查、審理中之證詞前後均屬一致，且就證 述事實亦大致相符，並有林照烜受傷照片2 張可佐（偵字卷 一，第82頁），是依證人游嘉玲、林照烜前開證述，被告斯 時持有之槍枝係屬可擊發子彈之槍枝乙情，堪以認定。３、復查，被告所稱持有之手槍及子彈雖均未經扣案，然依勘驗 筆錄所示被告下車開槍之時間點，應係林照烜駕車自峇里島 汽車旅館車道出口開出轉彎，兩車面對面時（本院卷，第38 頁），而此時林照烜車輛位置是在靠近峇里島汽車旅館之該 側道路，被告則係於道路另側對林照烜開槍，又峇里島汽車 旅館車道出口係與道路相連接等情，有現場照片、監視器翻 拍畫面足憑（偵字卷一，第28頁；偵字卷二，第160 、161 頁），則於峇里島汽車旅館車道內採獲之2 顆制式子彈彈殼 ，堪認係被告下車後朝林照烜車輛位於峇里島汽車旅館車道 出口時開槍所遺留，又該2 顆子彈彈殼經桃園縣政府警察局 中壢分局送內政部警政署刑事警察局以「檢視法」及「比對 顯微鏡法」鑑驗結果，認係已擊發之口徑0.38吋制式彈殼， 且經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍之 所擊發，此有內政部警政署刑事警察局101 年12月27日刑鑑 字第0000000000號鑑定書附卷可稽（偵字卷二，第195 、19 6 頁），足見於案發地點所擊發之2 顆子彈應係制式子彈無 訛，且該2 顆制式子彈既經擊發，必然已填充火藥而具有殺 傷力。再依卷內桃園縣政府警察局中壢分局102 年9 月27日 中警分刑字第0000000000號函（101 年度偵字第22262 號卷 二，下稱偵字卷二，第191 頁）所示：「林照烜當日所駕駛 之車輛廠牌為：ＢＭＷ、車身號碼：WBANA73505CR59601 號 、車頂：灰、排氣量：2979C .C、出廠年月：2005年1 月」 。復依臺灣桃園地方法院檢察署102 年11月27日勘驗筆錄（ 偵字卷二，第206 頁）所載：經勘驗ＢＭＷ廠牌，2004年出 廠之與告訴人林照烜案發所駕駛之同款5 系列之四門房車， 其駕駛座側玻璃厚度為0.18公分等節觀之，該槍枝所擊發之 子彈既足以穿透玻璃並劃破人體皮肉層，顯見該子彈必有一 定之發射動能，自具殺傷力。又依在場目擊之證人游嘉玲、 林照烜均證稱鄭國隴及被告均係持槍射擊乙節，且被告亦供 稱自鄭國隴手中取得槍枝前，鄭國隴確實有開槍等語（本院 卷，第43頁），現場採獲之子彈彈殼自係由該槍枝擊發，而 衡諸該枝手槍之擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，且 採獲之子彈經鑑驗為制式子彈，具動能足穿透人體皮膚層， 堪信前開槍、彈均具有殺傷力無疑。惟依卷內並無其他事證 可憑以確認該枝手槍為制式手槍，或其殺傷力已達與制式手
槍相同程度，基於罪疑唯輕原則，應從有利被告之認定，而 認定該槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。４、又查，勾稽前開證人游嘉玲於警詢時證稱被告開2 、3 槍， 本院審理時證稱被告開2 槍以上；林照烜於警詢時證稱被告 開2 槍，偵查時證稱被告開2 槍以上等節（偵字卷一，第80 頁背面至81頁、第84、93頁；本院卷，第87頁背面），所述 2 槍或2 槍以上並不一致，惟堪認被告當時開槍擊發子彈至 少有2 槍，另依案發現場採獲之制式子彈彈殼2 顆及證人林 照烜所證述：對我連開2 槍以上，第1 槍從正面射擊，第2 槍我已經開到對方側面，子彈從駕駛座側玻璃進入等語（偵 字卷一，第93頁），審酌前開證人之證詞及採獲子彈彈殼數 目，可確認被告當時至少開2 槍，衡酌無其他事證可資確定 被告當時開槍之確實次數，基於罪疑為輕有利被告之認定， 當以2 次為據，故據此堪認被告持有具有殺傷力之制式子彈 應為2 顆。
５、從而，被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈部 分之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡、被告劉偉元殺人未遂部分：
１、證人游嘉玲於警詢中證稱：101 年11月3 日凌晨，鄭國隴駕 駛車號0000-00 號自小客車，搭載我與劉偉元至峇里島汽車 旅館，後來我們要離開，剛好劉偉元看到他舅舅的車子（車 號：0000-00 號），鄭國隴問劉偉元開車的人是不是林照烜 ，劉偉元說不知道，結果鄭國隴就把車子倒退，然後看到林 照烜，鄭國隴就開槍，後來劉偉元看到鄭國隴開槍，就向鄭 國隴說：「哥哥，槍給我！」，鄭國隴就把槍給劉偉元，然 後劉偉元就拿槍下車，朝林照烜的車子開槍等語（偵字卷一 ，第83頁背面至84頁），並於本院審理亦具結證稱：101 年 11月3 日有與劉偉元、鄭國隴到峇里島汽車旅館，當時劉偉 元坐後座，鄭國隴開車，我坐副駕駛座。那天我們去烤肉要 離開，汽車旅館的收費員就說要上去檢查我們有無破壞設備 ，那時我們剛好要出去，林照烜開車剛好要進來，就相遇了 。遇到之後，鄭國隴就問劉偉元說這是不是你舅舅的車，劉 偉元就說他不知道，結果那台車子開進去之後，鄭國隴就倒 車進去看是誰開的車，他們就停在那邊看一下，鄭國隴就叫 林照烜的名字，鄭國隴就開車撞林照烜的車子，林照烜也開 車撞鄭國隴的車子，在撞的當中鄭國隴就拿槍出來開槍，後 來鄭國隴的車就先開走，後來不知道為什麼鄭國隴又開回來 ，林照烜的車子開出來又相遇，結果就換劉偉元跟鄭國隴拿 槍並下車去追並開槍，之後林照烜就跑掉了，後來劉偉元上 車時講說他有開槍，好像有打中林照烜，我也有聽到槍聲等
語（本院卷，第86頁至87頁背面、第90頁背面），復佐以證 人即告訴人林照烜於警詢時所述：第一次是在汽車旅館裡面 ，我看到鄭國隴坐在他駕駛的車上，伸手持槍向我開槍，我 後來就開車撞他的車，然後他車子往汽車旅館外頭開走，我 當下想要逃跑，就在汽車旅館外面，又看到鄭國隴的車停在 巷口堵我，然後我先聽到一聲槍響，我就踩油門想要跑，就 看到鄭國隴開的車內副駕駛座後座跳出來一名男子朝我開槍 ，應該是開2 槍，第1 槍不知道射在哪裡，第2 槍就射穿我 車子的駕駛座玻璃，打中我的手，子彈射穿我的手，當場流 血等語（偵字卷一，第80頁背面至81頁），於偵查中經具結 證稱：我於101 年11月3 日5 點多與友人一同進入汽車旅館 ，我開的是劉偉元舅舅的灰色車子（車號：0000-00 號）， 所以劉偉元認得，劉偉元車上有3 個人，即鄭國隴、游嘉玲 及劉偉元，我車子已經進入汽車旅館柵欄準備要右轉，對方 黑色車輛（車號：0000-00 號）要離開，對方車輛倒車，確 認是我開的車後，鄭國隴坐在駕駛座直接朝我開一槍，擊中 我駕駛座後方車門，我倒車去撞他，之後停在原地等他下一 步動作，對方開車往汽車旅館外方向移動，我接著迴轉去出 口退房，離開汽車旅館大門後，我要右轉離開，對方車輛停 在該路段對面，當時我沒有認出是對方的車，我經過時，駕 駛座鄭國隴打開窗戶，拿槍對我射擊一槍，擊中我駕駛座門 中間位置，我就加速離開，此時駕駛座後方劉偉元開門下車 ，對我連開2 槍以上，第1 槍從正面射擊，沒有打中。第2 槍時，我已經開到對方側面時，子彈從駕駛座側玻璃進入， 玻璃爆開後，子彈貫穿我左手等語（偵字卷一，第92 、93 頁），另有證人王昌溎即峇里島汽車旅館之經營者於警詢時 證稱：一聽到第1 聲響時，就馬上下去櫃檯想知道發生什麼 事，然後我在旅館門口就看到2 台車子對立，接著就看到身 穿格子衣服，平頭、帶眼鏡的男子朝銀色ＢＭＷ自小客車開 槍射擊等語（偵字卷一，第2 頁被面），徵諸證人游嘉玲、 林照烜就當時情形均指證歷歷，且分別業於本院審理、偵查 中具結作證，應無甘冒受偽證罪之追訴構詞誣陷被告之理， 又互核證人游嘉玲、林照烜及王昌溎之證述均大致相符，應 堪認定被告持槍下車後，確有對告訴人開槍射擊等情，洵為 可採。
２、被告雖辯以並無開槍，拿槍下車是要嚇林照烜云云，然徵諸 被告於警詢時迄本院審理時之歷次陳述：
⑴、於101 年11月11日警詢時陳稱：我有於101 年11月3 日下午 5 時在峇里島汽車旅館前向車號0000-00 號自小客車開槍， 我忘記開了幾槍，只記得一直開槍，開到子彈打完，我知道
他左側駕駛座的車窗有破掉等語（偵字卷一，第7 、8 頁） ；
⑵、於101 年11月11日檢察官訊問時陳稱：101 年11月2 日凌晨 4 、5 時許，我與我哥哥、哥哥之女友跟我的小弟4 、5 個 人在峇里島汽車旅館烤肉，隔天下午4 、5 時許，林照烜有 車衝撞我們的車，所以我開槍射他，他跟我哥鄭國隴有過節 等語（偵字卷一，第73頁）；
⑶、於101 年11月11日本院羈押庭法官訊問時陳稱：101 年11月 3 日凌晨4 、5 點有去峇里島汽車旅館，當時是鄭國隴駕駛 車牌號碼0000-00 號自用小客車進入，由鄭國隴開車、鄭國 隴之女朋友游嘉玲坐副駕駛座、我坐在副駕駛的後座，101 年11月3 日下午5 、6 點離開汽車旅館時，與林照烜駕駛之 0259-XX 號小客車追撞，我下車朝對方車輛開槍，開幾槍我 不記得了，我只記得是把槍內的子彈打光等語（本院101 年 度聲羈字第652 號卷，下稱聲羈字卷，第6 頁即背面）；⑷、於102 年4 月10日檢察官訊問時陳稱：101 年11月3 日下午 5 點18分時，因為與林照烜之糾紛，出汽車旅館後，我下車 打他3 、4 槍等語（偵字卷二，第145 頁）；⑸、於102 年7 月17日檢察官訊問時陳稱：我開槍前，坐在副駕 駛座後方，當時林照烜車頭撞擊駕駛座後方車門，我在旅館 外馬路對面等林照烜出來，他一出來我就往他方向開一槍， 林照烜就倒車閃避，我繼續追過去朝他開槍，林照烜後面撞 到另一間汽車旅館牆壁，改朝我的方向直衝過來，我繼續朝 他開槍，我就是往他方向開槍，我知道最後一槍打破玻璃， 玻璃碎裂很明顯，林照烜就開車逃走，我擊發至沒有子彈為 止等語（偵字卷二，第182 、183 頁）；
觀諸被告於警詢、本院羈押庭審理時、偵查中之歷次陳述， 就當日被告與鄭國隴、游嘉玲在峇里島汽車旅外遇見林照烜 後，被告有下車對林照烜開槍，並擊破林照烜所駕駛車號00 00-00 號小客車駕駛座側玻璃等情，均屬一致，且核與前開 證人游嘉玲、林照烜及王昌溎等證人之證述均大致吻合，亦 核與案發時峇里島汽車旅館監視器光碟錄影畫面所拍攝之情 形相近，且衡情若被告前開陳詞均屬虛擬杜撰之詞，自應與 前開三位證人之證詞多所歧異出入，然反觀被告於本院審理 時翻異前詞，辯稱下車後並無開槍云云，卻顯然與三位證人 之證詞有所齟齬，且審酌被告於警詢中、偵查中及本院羈押 庭審理時所言，供述一致，無暇思索，反之本院審理程序中 ，因臨近辯論終結，惟恐重刑重典，難免避重就輕，當以被 告歷次坦白確有開槍射擊之供述可採。
３、按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須
犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要 件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生 ，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實 ，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍 應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）。 亦即，刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與 間接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯 罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行 為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其 本意者」則屬間接故意；又間接故意與有認識的過失（又稱 疏虞過失）之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其 能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不 發生，先予說明。
４、參以，依告訴人於偵查中經檢察官訊問時證述：第1 槍從正 面射擊，沒有打中。第2 槍時，我已經開到對方側面時，子 彈從駕駛座側玻璃進入，玻璃爆開後，子彈貫穿我左手等語 （偵字卷一，第93頁），復參酌勘驗筆錄所載案發現場監視 器光碟所示畫面：被告持槍下車後，一直瞄準B 車，B 車旋 即往後方快速倒車，被告持槍持續瞄準，之後放下向前追去 ，A 車亦同時往B 車開去，於A 、B 兩車交會時，被告又持 槍朝向B 車方向，B 車自A 車左方快速駛離自畫面左下方離 去，被告追趕幾步後，坐上A 車自畫面右上方離去等情（本 院卷，第38頁），被告持槍下車後確有持續瞄準車內駕駛座 之告訴人射擊，且連續射擊2 發子彈等節，堪以認定，被告 雖於偵查中辯稱：我朝引擎蓋開2 槍，第1 槍不知道有沒有 擊中，第2 槍擊中駕駛座側玻璃云云（偵字卷一，第102 頁 ），然依前開勘驗筆錄所示，被告有持續瞄準之動作，且參 諸告訴人指證子彈射擊之角度及射入車內之位置，堪認均係 針對告訴人而為，且依被告下車時，兩車係處於面對面，之 後兩車復有會車之情，足見當時距離非遠，被告若倘係朝引 擎蓋開槍射擊，應無可能發生子彈由駕駛座側玻璃穿入，故 被告之辯詞顯悖於常理，委不足採。而槍械之殺傷力極大， 直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事，被告於案 發時，為智識正常之成年人，對於上情當無不知之可能，而 被告於見聞鄭國隴持槍對告訴人射擊後，自當知悉該槍枝可 擊發並具殺傷力，且對於車輛行進間之駕駛人射擊，可預見 擊發之子彈可能因此擊中駕駛人而生致人死亡之結果，猶仍 自鄭國隴處取得槍彈後，瞄準車內駕駛座之告訴人連續射擊 ，足認縱因此發生致人死亡之結果，亦不違背其本意，是被 告係基於殺人之不確定故意而為前揭犯行，堪可認定，況被
告於偵查中亦曾陳稱：打中駕駛座玻璃，會死我也認了，我 知道朝駕駛座開槍，對方一定會死等語（偵字卷一，第102 頁），益徵被告係基於殺人之不確定故意而為前揭犯行。５、次按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡 之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其 身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果 ，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害 之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準， 但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何 ，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字 第104 號判例要旨、同院87年度臺上字第4494號判決要旨參 照）；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無 殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意 ；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一 標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失 為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷 痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用 力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法 院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度 臺上字第3123號判決要旨參照）。查被告受傷部位雖係左手 臂，然汽車駕駛人於駕駛時，左手若係置於方向盤上，則距 離身體軀幹非遠，且衡酌駕駛人駕駛汽車時，身體軀幹在駕 駛座內移動閃躲之空間有所侷限，若有射擊之子彈進入車內 駕駛座位置，駕駛人自難以防護閃躲，而人體胸腔內部有心 、肺；腹部內有胃、肝臟等重要器官存在，苟以遭子彈射入 ，致人體內臟、器官破裂，足以致死，縱非人體重要器官， 亦可能因貫穿動脈而大量出血致死等情，為一般人所周知之 事實，案發時被告已年屆24歲，且智識健全，自難諉為不知 ，猶仍朝告訴人射擊，在在彰顯被告確有殺人之不確定故意 。再者，依前開勘驗筆錄所載案發現場監視器光碟所示畫面 中，被告持槍下車後，即有持續瞄準及追趕告訴人之舉，據 此觀之，自難認被告行兇之手段係屬輕微，當認被告之開槍 行為係基於殺人之不確定故意而為。
６、被告之辯護人雖執前揭情詞辯稱被告無殺人犯意云云，惟查 ：
⑴、衡情若被告係為執行鄭國隴之指示，僅是為警告恐嚇而對告 訴人開槍射擊，並無殺人犯意，然被告自鄭國隴手中取得槍 彈前，即已知悉該槍枝可擊發子彈，並具有一定之殺傷力， 被告當場可對空鳴槍或瞄準汽車輪胎、引擎蓋等位置進行射
擊，依該槍彈威力，亦足以達成警告目的，何以被告卻瞄準 告訴人，並朝告訴人連續開槍，顯已非單純警示之舉動，是 被告辯護人前開辯詞，當屬無稽。
⑵、再者，證人即告訴人林照烜雖曾於偵查時陳稱：鄭國隴只是 要警告我，沒有要打我的感覺等語，然告訴人當日係與鄭國 隴於峇里島汽車旅館偶遇，且係經鄭國隴發現後並叫喚其名 確認身分後，始開槍射擊，此有證人游嘉玲之於本院審理時 、告訴人於偵查中之證詞為佐（偵字卷一，第92、93頁，本 院卷，第86頁背面），衡情當時事出突然，又見鄭國隴開槍 射擊，實令人猝不及防，且事發時間非長，故告訴人自難以 清楚辨明鄭國隴及被告究竟是基於殺人或警告恐嚇之犯意， 自難僅依告訴人感受推論之詞，即遽以認定被告有無殺人之 犯意。另依告訴人於偵查中另稱：沒有要提告訴，警詢時， 是警察要我提的等語（偵字卷一，第93頁），顯見告訴人偵 查時並無追究之意，所述尚難遽認確與事實相符。７、綜上所述，被告前揭犯行均堪認定，本件事證明確，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告劉偉元就未經許可持有本案槍枝及子彈之行為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手 槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；就開槍 射擊告訴人林照烜之行為，係犯刑法第271 條第2 項之殺人 未遂罪。至公訴意旨認被告與鄭國隴二人，就鄭國隴持槍先 向告訴人照烜射擊之行為及之後被告持槍射擊之行為，均成 立殺人未遂之共同正犯云云，然依證人即告訴人林照烜於警 詢及偵查中之證稱雖均稱鄭國隴及被告有對他開槍，惟其傷 勢是被告開槍造成（偵字卷一，第80、81、92、93頁），是 鄭國隴若意在殺害告訴人而朝告訴人射擊，何以告訴人遭鄭 國隴槍擊，卻全然未受槍傷，駕駛座附近亦未遭擊中，又依 證人游嘉玲、林照烜之證述，鄭國隴與告訴人在汽車旅館內 見面時即有開槍，則當時鄭國隴憑恃持有槍枝及合被告二人 之力等優勢，當足以達成殺害之目的，卻又任令告訴人離開 ，據此觀之，難遽認鄭國隴確有殺人之意，故鄭國隴非無可 能僅係基於恐嚇告訴人之意而開槍示警，況鄭國隴交付槍枝 予被告時，鄭國隴又豈能預料被告竟會朝告訴人射擊之情， 是依卷內事證實無足以認定鄭國隴有殺害告訴人之意，自無 從逕依其先開槍及交付槍彈予被告之事實，即認係共同正犯 。另公訴意旨認被告與鄭國隴係於不詳時地，以不詳方法， 共同取得本件射擊林照烜所用之槍彈，惟此部分之犯罪事實 ，依證人游嘉玲之證詞僅足認定被告係於101 年11月3 日下
午5 時許自鄭國隴處取得，無以證明被告於上開時間之前即 與鄭國隴共同取得，而依前揭證人游嘉玲之證詞及被告之供 述：僅於101 年11月3 日下午5 時許短暫持有等語（本院卷 ，第58頁），僅可認定被告於101 年11月3 日下午5 時持有 之事實，又復無其他事證足佐於該時間之前，被告即與鄭國 隴共同持有槍彈，是起訴書所載此部分犯罪事實，自無從認 定，併予指明。
㈡、按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續 ，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後 以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機 或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯 罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有 槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯 特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件 整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間 具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用 想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法 院99年度臺上字第4123號判決意旨可資參照）。查被告自鄭 國隴處取得槍枝、子彈之目的即在於持以行兇殺人，則其所 犯上開持有槍枝、子彈與殺人三罪，應適用想像競合犯之規 定，從一重之殺人罪處斷。
㈢、被告劉偉元已著手於殺害告訴人林照烜行為之實施，惟未生 死亡結果而未遂，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯 之刑減輕之。
㈣、爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持有 上開改造手槍及子彈均具有殺傷力，對於社會治安已造成嚴 重威脅，且尋常之人持以即可輕易傷害他人生命、身體，竟 仍基於不確定之殺人故意，持槍射擊被害人，實無足取，再 以，被告犯後猶否認殺人犯行，未見悔意，惟念及告訴人僅 有手腕受傷，未生死亡或重傷之結果，此外復參酌被告之犯 罪動機、手段、方式、所生危害、智識程度及生活狀況等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤、前開改造手槍1 枝，非經主管機關許可，不得持有之，屬違 禁物，且供被告用以犯殺人未遂罪之物，此等違禁物雖未經 扣案，然無證據證明業已滅失，自應依刑法第38條第1 項第 1 款之規定宣告沒收。至未扣案之子彈2 顆，於被告行為時 雖亦屬違禁物，然經被告射擊用罄，彈藥部分因擊發而燃燒 殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，復不具子彈之外型及 功能，已不具殺傷力，核已非屬違禁物，爰皆不為沒收之宣
告，末此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告劉偉元明知槍枝之主要組成零件，為槍 砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，未經主管機關許可不 得無故寄藏或持有，竟基於寄藏槍枝主要組成零件之犯意， 於100 年初，在不詳地點，受真實姓名年籍不詳自稱「鄭紹 鵬」之成年男子委託，代為保管「鄭紹鵬」所有之撞針7 枝 及擊錘1 個而持有之。嗣警於101 年11月10日下午10時50分 ，在新北市○○區○○路000 號12樓持檢察官核發之拘票拘 提被告劉偉元到案，並扣得上揭撞針7 枝及擊錘1 個，因認 被告劉偉元涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項未經許 可寄藏槍枝之主要零件罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。又按所謂認定 犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如 未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例 意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之 積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、30年度 上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986 號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告
有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。叁、公訴人認被告劉偉元涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、 偵查中之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部86 年11月24日台(86)內警字第0000000 號函為其主要論據（偵 查卷一，第2 頁背面、第25至27頁、第73頁）。訊據被告劉 偉元堅詞否認犯行，並辯稱：上開物品不是我的，可能是鄭 國隴的，那個房子我去沒有幾次。我之前在準備程序坦承犯 行，是因為我跟鄭國隴講好全部都由我扛，這些東西其實都 沒有我的，都是鄭國隴的等語（本院卷，第42頁背面），辯 護人則辯以：上開物品是在鄭國隴與被告位於新北市○○區 ○○路000 號12樓之住處查獲，被告是鄭國隴之小弟，則上 開物品為鄭國隴所有，尚非不可能等語為被告辯護（本院卷 ，第57頁及背面）。經查：
㈠、本件扣案之撞針7 枝及擊錘1 個係自新北市○○區○○路00 0 號12樓該處查獲乙情，有桃園縣政府警察局中壢分局之搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵查卷一，第25至27頁） 足以證明。又上述扣案之撞針7 枝及擊錘1 個經內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，其中送鑑撞針7 枝，認均係土造金 屬撞針，送鑑擊錘1 個，認係金屬擊錘，此有內政部警政署