臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度重訴字第四八九號
原 告 甲○○
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 石中立律師
蔡政宏律師
右當事人間返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文
原告先位之訴駁回。
被告應給付原告新台幣陸佰玖拾柒萬零陸拾捌元及自民國八十九年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔十分之九、其餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣貳佰叁拾叁萬元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣陸佰玖拾柒萬零陸拾捌元供擔保後，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
先位聲明（一）被告應給付余縛之繼承人余光文、余光輝、余光龍、余溫玉等人新台 幣陸佰玖拾柒萬零陸拾捌元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。（二）原告願供擔保請准宣 告假執行。
備位聲明（一）被告應給付原告新台幣陸佰玖拾柒萬零陸拾捌元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （二）原告願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：
（一）被告乙○○係洪宗奇之子，原告甲○○與洪宗奇、洪宗榮三人為兄弟關係，三 兄弟於民國五十八年間，與余縛（原告之姐夫）及陳洪滿（原告之三姐）等五 人共同出資購買坐落高雄市○○區○○段五二七號（重測前為高雄市三民區○ ○○段寶珠溝小段四九八等筆地號）（下稱系爭土地）等土地，總面積為二七 四九．七二五坪，並按出資比例約定余縛應有部分為五百坪、陳洪滿應有部分 為二百四十坪、其餘二千零九點七二五坪為原告三兄弟之應有部分（三兄弟內 部比率為洪宗奇百分之四十三、甲○○百分之廿九、洪宗榮百分之廿八）。（二）民國六十一年間，余縛將上開土地其應有部分五百坪中之一半即二百五十坪售 予原告及洪宗奇、洪宗榮等三人，因為節稅之故而未即辦理所有權移轉登記， 惟各共有人實際持分則變更為：余縛有千分之九０．九一（部分土地因開闢道 路被徵收）、陳洪滿持有千分之八七．二八、甲○○持有千分之二三八．三二 、洪宗榮持有千分之二三０．一一、洪宗奇持有千分之三五三．三八，此為共 有人所明知。是被告否認原告對余縛有任何債權存在，自無可取。又時效完成 後，僅債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項定有明文，至於債務人
以外之第三人即無此項時效抗辯權，原告對余縛之債權請求權，其時效僅余縛 或其繼承人始得主張之，被告並非此項請求權之債務人，自不得主張之，從而 被告以原告對余縛之請求權已因時效消滅，自不得代位行使其權利云云為由提 起抗辯，顯無可採。又被告不當得利取得系爭土地應有之時點為七十八年十二 月二十一日，迄今亦未逾十五年之時效期間，併予陳明。（三）七十八年十月八日，余縛再將所餘應有部分二百五十坪售予被告乙○○，詎被 告乙○○明知其向余縛買受者僅為千分之九０．九一（即二百五十坪），不含 原先余縛於六十一年間已出售原告等人部分，竟利用余縛交付證件供其辦理移 轉登記之機會，將仍登記為余縛所有之應有部分共千分之一八二全部（即包含 先前余縛出售予原告等人之部分），於七十八年十二月廿一日將之移轉登記為 其所有，連同其自己原登記之應有部分，（原洪宗奇之應有部分登記予被告名 下），合計取得本件土地千分之五０二（其實際應有部分應僅為千分之四四四 ．四），獲得系爭土地千分之九０．九一之不當利益。（四）被告於登記取得上開土地所有權後，於民國八十一年三月二十日將其名下所登 記應有部分千分之五０二（包含原告等三人向余縛買受之部分），以總價新台 幣（下同）一億六千六百零五萬三千六百元之價格（每坪售價為四十五萬元） ，出售予訴外人鄭南彰，於八十一年六月九日收清全部價金，並移轉土地所有 權予鄭南彰完畢。被告收取價金後，因明知余縛在六十一年間曾出售土地持分 一半之事實，故曾依洪宗榮向余縛買受之持分計算分配款，分配價金給付洪宗 榮六百二十七萬七千七百元，惟並未給付予原告。被告雖辯稱係依與余縛間之 買賣契約辦理移轉契約，然台灣高等法院高雄分院八十三年上訴字第三三二一 號刑事判決理由四之（二）業已敍明余縛並無一物二賣之情形，且被告明知前 開事實等情，足證被告確為不當得利，事實灼然明確，被告所辯為買受全部， 顯屬不實。
（五）原告與洪宗奇、洪宗榮三等四人於民國六十一年間向余縛買受其應有部分一半 （二百五十坪）之證據如左：
㈠上開事實業據洪宗榮於鄭南彰對被告乙○○提起背信等刑事案卷於偵查中到庭 供證在案；余縛之子余光文於同案件偵查中到庭證稱：「其父親之土地在我印 象中是分二次賣」等語，可證余縛將所有之五百坪土地應有部分係前後分二次 出售。系爭土地於民國七十三年間，原共有人將其中八七三點０一五坪曾出售 予訴外人羅添富，總價一千萬元，共有人乙○○、甲○○、洪宗榮、余縛、陳 洪滿，乃就其等應有部分分配價金，其中余縛係就其已出售一半後之餘額千分 之九一之應有部分數額計算其分配比率受領分配該價款，其他共有人乙○○、 甲○○、洪宗榮、陳洪滿等人則分別依35.337／100、23.832/100、23.01/100 、8.728/100之應有部分比率分配價金。足證余縛之應有部分已剩二百五十坪， 其餘二百五十坪則歸入原告等三兄弟，而三兄弟內部應有部分比率分別為洪宗 奇︵乙○○︶43％、甲○○29％、洪宗榮28％。 ㈡系爭土地於民國七十六年間，因該土地被外人嚴重占用，現場已被搭蓋木屋及 堆置模板、廢土、種菜，共有人乃設置圍牆，以免發生困擾，所需費用預估為 四萬元，乃由各共有人分攤，余縛亦已依照其出售土地後所餘應有部分千分之
九點九 (9.09% )之比率分攤，另被告、原告與洪宗榮均依照向余縛購買余縛 應有部分二分之一加計原共有比率，由被告、原告、陳洪滿等人分別依35.34% 、23.83%、23.01%、8.73%之比率分擔費用，且被告於刑案中亦自承其有該分 攤費用表簽名無訛，足證該分配表所載之應有部分比例為真確。 ㈢又共有之土地於民國七十六年七月八日將其中建安段四七一地號面積０．０三 五五公頃全部、同段五二五地號面積０．０二九三公頃全部、同段五二六地號 面積０．０一七五公頃應有部分，出售予謝光輝，其黏單上亦由買受人註記： 「．．．因甲○○先生實際持分數與土地登記簿上之持分數相差萬分之貳貳參 ，其差額應由本人自余縛持分部分扣回交還甲○○先生．．．」等語，益證原 告等人確有向余縛購買應有部分之事實，且該次買賣被告乙○○係代理余縛、 陳洪滿出售簽約，經被告簽名其上，足證被告明知此事，被告乙○○於民國八 十一年三月間，將其上開土地應有部分出售予鄭南彰後，曾與鄭南彰會帳，並 分配價金給付予洪宗榮新台幣六百二十七萬七千七百元，此有被告簽發之支票 可證，並經證人洪宗榮及鄭南彰於前揭刑案中一致指稱，此款乃被告出售原應 屬洪宗榮應有部分土地之價款等語，另參與上開買賣之證人吳文豐律師於前開 刑案中於台灣高等法院高雄分院具結供證稱：「．．．．（鄭南彰向乙○○買 土地），要交付尾款時，甲○○、洪宗榮及陳洪滿他們三人主張建安段有部分 土地是他們的，他們與我的當事人鄭南彰有接洽。」、「．．乙○○他們就開 了一張票給洪宗榮，全額是六百二十七萬七千七百元。」，又證人即參與上開 買賣協調之石宗立律師於該院調查中證稱：「被告曾交付一張六百二十七萬七 千七百元之支票予鄭南彰．．．」，足見被告乙○○確於出售前明知上開余縛 所有土地應有部分之二分之一，已經出售予洪宗奇、甲○○、洪宗榮之事實無 訛，始會分配價金予洪宗榮。被告既分配價金予洪宗榮，卻不分配給原告，其 處理事務，顯有不公。
㈣被告於八十一年三月間確曾給付訴外人洪宗榮新台幣六百二十七萬七千七百元 ，此款乃被告將原屬洪宗榮所有之應有部分擅自出售予訴外人鄭南彰後，分配 予洪宗榮之價款，此部分之事實業據台灣高等法院高雄分院認定，故被告辯稱 支票係因鄭南彰藉口製造糾紛之情形下始開立予訴外人鄭南彰，而非洪宗榮之 分配價金云云，顯屬卸責之詞。
㈤余縛確與民國六十一年間將其持分一半出售予原告等三人之事實，且此事實為 被告乙○○所明知等情，業據台灣高等法院高雄分院八十三年上訴字第三三二 一號刑事判決調查認定在案，並於判決理由內論述綦詳，有該案判決書可稽。（六）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，又受領人於受 領時知無法律上之原因者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併償返，民 法第一百七十九條、第一百八十二條第二項定有明文。被告僅向余縛買受其應 有分之一半，且明知余縛已將另一半應有部分出售予原告等人，竟利用余縛交 付所有權狀及應備之證件之機會，將余縛已出售原告等人之應有部分併予過戶 登記於己有，該不在買賣範圍內部分，被告取得所有權，顯係不當得利，侵害 余縛之所有權，被告現已將土地變賣予鄭南彰，而難以返還土地所有權予余縛 所有。原告於發現系爭土地余縛名下之持分遭被告全部移轉登記時，即已請求
余縛辦理移轉登記予原告，惟因斯時余縛已罹重病，被告復拒絕移還，原告始 對被告提起刑事背信之告訴，是余縛經原告催告而未履行，早已陷於遲延之狀 態，原告自得主張代位。又原告依與余縛間之買賣關係，為余縛之債權人，余 縛已死亡，其繼承人殆於行使對被告之權利，依民法第二百四十二條之規定， 原告自得代位請求被告返還利益予余縛，並由原告代位受領。（七）又被告明知余縛已於六十一年間將其應有部分一半出售原告等人，其將余縛登 記名下之持分全部移轉登記予己，並將之變賣，顯係故意以背於善良風俗之方 法加損害於原告，損害原告基於買賣關係對余縛就系爭土地之移轉登記請求權 ，構成侵權行為，依法自應負賠償責任，其因侵權行為受利益，依民法第一百 九十七條之規定，縱時效完成，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益 於被害人。原告為被告之長輩，有宗族親屬關係，被告明知余縛之土地持分一 半已出售予長輩︵包含其父︶之事實，且其亦無支付對價，竟將余縛未出售予 伊之系爭土地持分移轉登記予自己名下，顯損害家族長輩之債權，衡以兩造為 家族長輩與晚輩之關係，前後二次買賣之當事人均為親族，被告且無支付對價 竟不當取得系爭土地產權，拒不配合移轉登記，此與一般之一物二賣情節迴不 相同，被告所為，顯已違背我國社會之善良風俗，自應成立侵權行為。被告向 余縛購得之持分僅為千分之九十一，其餘千分之九十一為不當得利，其利用余 縛提供過戶資料印鑑之機會，擅將全部應有部分移轉登記予己，顯侵害余縛之 所有權，亦侵害原告之債權，應構成侵權行為，被告辯稱其向余縛購買之持分 之千之一八二全部云云，誠非事實。
（八）原告受利益之數額：原告向余縛購買之土地，個人之持分計算為十六點四０九 坪，被告將土地以每坪四十五萬元之價格出售予鄭南彰，計得款七百三十八萬 四千零五元，扣除增值稅卅八萬二千七百三十九元、工程受益費三萬一千二百 四十三元，計得利六百九十七萬零六十八元。
（九）原告先位聲明部分主張代位余縛之繼承人之不當得利返還請求權訴請被告返還 不當得利予余縛之全體繼承人，並由原告代位受領；備位聲明部分依民法第一 百九十七條第二項之規定請求被告返還利益予原告。（十）被告將系爭土地於八十一年三月二十日以每坪四十五萬元出售予鄭南彰，於八 十六年六月九日付清價金，因被告並未分配價金予原告，而由鄭南彰於八十一 年六月二十七日再以同一價格即每坪四十五萬元向原告購買原告信託登記予被 告名義下之應有部分十六點四０九坪，該部分價款計七百三十八萬四千零五十 元，扣除增值稅卅八萬二千七百三十九元及工程受益費三萬一千二百四十三元 ，餘額為六百九十七萬零六十八元。由於鄭南彰先前已向被告乙○○購買其全 部土地並付清全部價款，故原告乃於八十一年六月三十日將其對被告乙○○因 出賣全部土地中原告應有十六、四０九坪折算應給付被告之六百九十七萬零六 十八元之債權讓與予鄭南彰，而書立債權讓與契約書。嗣因鄭南彰就該受讓之 債權向被告追討未果，遂以解除上開債權讓與契約為由對原告訴請返還不當得 利，經本院八十四年重訴字第五三七號民事判決原告應返還鄭南彰六百九十七 萬零六十八元確定，鄭南彰並持該案判決對原告為強制執行︵本院八十七年執 字第二四七一四號︶，原告於以台支支票清償結案，足證被告本件不當得利之
數額為六百九十七萬零六十八元。
三、證據：提出共有人持分一覽表、偵查筆錄、分配簽收名冊、分攤費用表、買賣契 約書、支票、刑事判決、存證信函、繼承系統表、戶籍登記簿謄本、民事判決、 收據、支票等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴駁回。（三）如受不利之判決，願供擔保請准免 為假執行。
二、陳述：
（一）關於原告先位聲明主張代位行使余縛之繼承人對被告之不當得利返還請求權部 分：
㈠原告對余縛之繼承人並無代位權存在：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義行使其權利」，「前條債權人之權利非於債務人負遲延 責任時不得行使」，民法第二四二、二四三條前段分別著有明文。因此，原告主 張行使代位權，應先證明原告對余縛之繼承人確有債權存在，以及債權有保全之 必要（即債務人無資力），並證明余縛之繼承人已對原告負遲延責任。 ㈡本件原告聲稱其於六十一年間向余縛購買土地，係余縛之債權人云云，被告否認 之。退一步言，縱若原告確曾於六十一年間向余縛購買土地，然原告於起訴狀自 陳當時為了節稅未辦理所有權移轉登記，顯見原告與余縛間已有不辦理所有權移 轉登記之約定，原告與余縛間既約定不辦理所有權移轉登記，則原告對余縛或余 縛之繼承人究竟有何種債權存在？債權金額多少？債權金額是否達原告所主張代 位受領之六、九七○、○六八元？余縛之繼承人是否無資力？原告均未為具體之 主張與舉證，徒空言係債權人云云主張行使代位權，應無可取。 ㈡民法第二二九條規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受 催告時起，負遲延責任。本件原告主張行使代位權，但原告所謂之債權究竟有無 期限？余縛或余縛之繼承人究竟如何？於何時？對原告負遲延責任，亦未經原告 為具體之主張與舉證，此與民法第二四三條代位權應於債務人負遲延責任始得行 使之規定，亦有未合，原告之訴自無可採。彦㈢原告八十九年十月五日陳報狀所附存證信函，係要求余縛之繼承人對被告行使權 利，並非原告本於自己之債權向余縛之繼承人催告，不生原告向余縛之繼承人催 告之效力，併此敘明。
帬㈣末查原告對余縛或余縛之繼承人倘若有任何債權存在，惟自六十一年迄今，原告 對余縛繼承人之請求權，亦早已因時效而消滅。原告之請求權既已罹於時效，自 不得代位余縛之繼承人行使權利。
（二）余縛及余縛之繼承人對被告亦無不當得利請求權存在：茡㈠請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件。余 縛於七十八年十月二十日，將坐落高雄市○○區○○路五二七地號、應有部分千 分之一八二之土地，出售予被告並辦理移轉登記，被告取得該等應有部分（千分 之一八二）之所有權，係依據被告與余縛間之買賣契約，具有法律上原因－買賣 契約，而且，余縛亦未受有任何損害，余縛或余縛之繼承人對被告顯無不當得利
請求權存在。原告所謂代位請求被告返還不當得利云云，並無可取。涛㈡余縛於七十八年十月二十日，確有與被告訂立買賣契約，並將上開土地應有部分 千之一八二全部移轉登記予被告，業經台灣高等法院高雄分院八十三年上訴字第 三三二一號刑事判決調查認定在案，足證余縛確有將上開土地應有部千分之一百 八十二全部移轉登記予被告乙○○，原告空言指稱被告僅向余縛買受其應有部分 之一半，竟利用余縛交付所有權狀及應備證件之機會，將不在買賣範圍內之一半 持分併予過戶登記，顯係不當得利，侵害余縛之所有權云云，與事實不符，顯無 可採。
（三）關於原告備位聲明部分，原告對被告並無侵權行為損害賠償請求權，亦無不當 得利請求權：
㈠原告指稱被告明知余縛已於六十一年間將其應有部分一半（千分之九十一）出 售原告等人，被告否認之。退一步言，縱認原告等人於六十一年間確曾向余縛 購買土地，然原告等人於購買後既未辦理所有權移轉登記，依據民法第七百五 十八條之規定，該等土地所有權（千之九十一）仍屬余縛所有，被告與余縛訂 立買賣契約，購買余縛所有之土地並辦理移轉登記，縱使被告知悉余縛曾出賣 其持分一半之事實，亦與善良風俗無違，顯非故意以背於善良風俗之方法加損 害於原告，自不構成侵權行為。再退步言，原告對被告縱使有任何侵權行為損 害賠償請求權，亦早已因時效而消滅，不論原告有無請求權，被告均得拒絕給 付。
㈡民法第一百九十七條第二項固規定損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致 被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所 受利益於被害人，惟此項規定，僅係肯定不當得利請求權得與侵權行為損害賠 償請求權競合併存，至於不當得利請求權是否成立，則應獨立就不當得利之構 成要件判斷之，誠如前述，被告於七十八年十月二十日取得余縛應有部分（千 分之一八二）之土地所有權，係依據被告與余縛間之買賣契約而辦理所有權移 轉登記，被告取得所有權具有法律上原因－買賣契約，不論對余縛或係對原告 而言，均非不當得利。
㈢被告取得土地所有權後，嗣於八十一年間將土地出賣訴外人鄭南彰，係出賣自 已之物而非出賣原告之物，並非無權處分。因此，被告取得價金具有正當權源 ，亦不成立不當得利。
（四）訴外人鄭南彰於八十一年三月間向被告購買土地，價金共壹億陸仟餘萬元，但 鄭南彰於給付伍仟萬元訂金後，與訴外人洪宗榮聯合，藉口被告應與洪宗榮處 理土地爭議云云，製造糾紛拒付尾款，被告為使土地買賣順利進行，不得已開 立金額為六百二十七萬七千七百元之支票交付鄭南彰，並非分配價金予洪宗榮 。原告所謂被告係不當得利自知理虧，因而計算洪宗榮之持分分配價金云云， 與事實不符。
（五）本件被告確係向余縛購買其全部之應有部分即千分之一八二，且於七十八年間 辦理移轉登記時，根本沒有原告所謂原告等人曾於六十一年間向余縛購買應有 部分千分之九十一之事證，原告之主張，不僅與事實不符，而且所謂侵權行為 、不當得利云云，在法律上亦均無理由。
三、證據：未提出書面證據。
丙、本院依職權調八十三年訴字第一八一六號被告乙○○背信等全卷。 理 由
一、原告主張訴外人洪宗奇與原告甲○○、洪宗榮三人為兄弟關係，三人於五十八年 間與訴外人余縛及陳洪滿共同出資購買坐落高雄市○○區○○段五二七號（重測 前為高雄市三民區○○○段寶珠溝小段四九八等筆地號）等土地，按出資比例約 定余縛應有部分為五百坪、陳洪滿應有部分為二百四十坪、其餘二千零九點七二 五坪為原告三兄弟之應有部分；余縛於民國六十一年間將上開土地應有部分五百 坪中之一半即二百五十坪售原告兄弟三人，為節稅之故未辦理所有權移轉登記， 惟各共有人實際應有部分變更為余縛千分之九０．九一、陳洪滿持有千分之八七 ．二八、甲○○持有千分之二三八．三二、洪宗榮持有千分之二三０．一一、洪 宗奇持有千分之三五三．三八，為共有人所明知；余縛於七十八年十月八日再將 所餘應有部分二百五十坪出賣予被告乙○○，詎被告利用余縛交付證用以辦理移 轉登記之機會，將仍登記為余縛名義應有部分共千分之一八二全部（即包含先前 余縛出售予原告等人之部分）移轉登記為其所有，獲得系爭土地千分之九０．九 一之不當利益。被告嗣於民國八十一年三月二十日將名下所登記應有部分千分之 五０二出賣予訴外人鄭南彰並移轉土地所有權予鄭南彰完畢；被告所為侵害余縛 之所有權，受有不當得利，而余縛之繼承人怠於行使權利，原告主張先位聲明代 位余縛之繼承人之不當得利返還請求權訴請被告返還不當得利予余縛之全體繼承 人，並由原告代位受領、又被告明知余縛已於六十一年間將其應有部分一半出售 原告等人，其將余縛登記名下之持分全部移轉登記予己並出賣訴外人，顯係故意 以背於善良風俗之方法加損害於原告構成侵權行為，依法自應負賠償責任，其因 侵權行為受利益，依民法第一百九十七條之規定，縱時效完成，仍應依關於不當 得利之規定，返還其所受利益，原告備位聲明主張依民法第一百九十七條第二項 之規定請求被告返還利益予原告。
二、被告則以其確於七十八年十月二十日與余縛成立買賣契約，因而取得余縛應有部 分之土地，並非不當得利，亦未侵害余縛之所有權，原告主張行使代位權，但原 告未證明余縛之繼承人是否或於何時負遲延責任，與民法第二四三條代位權應於 債務人負遲延責任始得行使之規定不合，是原告並無可行使之代位權存在，被告 否認明知余縛已於六十一年間將其應有部分之二分之一出賣原告等人，縱原告等 人於六十一年間確曾向余縛購買土地，然既未辦理所有權移轉登記，依法土地仍 屬余縛所有，被告購買余縛所有之土地並辦理移轉登記，縱使被告知悉余縛曾出 賣其持分一半之事實，亦與善良風俗無違，顯非故意以背於善良風俗之方法加損 害於原告，自不構成侵權行為，原告對被告縱使有任何侵權行為損害賠償請求權 ，亦早已因時效而消滅，不論原告有無請求權，被告均得拒絕給付。又民法第一 百九十七條第二項固規定損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損 害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益於被害 人，惟仍就不當得利之構成要件判斷決定，被告取得所有權既係基於買賣契約具 有法律上原因，不論對余縛或係對原告言，均非不當得利，又原告對余縛或余縛 之繼承人倘若有任何債權存在，惟自六十一年迄今，請求權亦早已因時效而消滅
等語，資為抗辯。
三、原告主張系爭土地原為訴外人洪宗奇、洪宗榮、甲○○與余縛、陳洪滿所共有， 而被告為洪宗奇之子，依法為其繼承人，被告於七十八年十月二十日與余縛就系 爭土地訂立買賣契約，並將登記余縛名義應有部分之全部土地移轉登記予被告， 而被告復連同其應有部分全部出賣予訴外人鄭南彰等事實，業據提出共有人持分 一覽表、偵查筆錄、分配簽收名冊、分攤費用表、買賣契約書、支票、刑事判決 、存證信函、繼承系統表、戶籍登記簿謄本、民事判決、收據、支票等影本為證 ，且為被告所不爭執，自應認為真實。
四、按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第一百二十八條前段規定甚明。 所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上 能否為給付，則非所問（最高法院六十三年台上字第一八八五號判例參照）。次 按民法第二百四十二條，關於債權人之代位權規定，原為債務人怠於行使權利， 致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己名義行使債務人之權利，以資救 濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限（最高法院 八十八年台上字六五０號裁判意旨參照）。而代位權本質上仍係代位行使債務人 對第三人之債權請求權，以保全債務人權利必要之行為，如中斷時效、報明債權 等行為均得為之，且行使之效果直接歸屬於債務人，債權人所行使者為代位權， 但權利之內容並非債權人固有之請求權，若債務人本身對第三人之債權請求權業 已罹於時效而消滅時，解釋上第三人應得以之對抗債權人，否則債務人本身之請 求權已罹於時效，而債權人卻仍得行使代位權，顯失公平。本件原告主張余縛於 六十一年間將其應有部分之土地二分之一出賣予原告等三人，惟未辦理過戶，縱 原告主張係屬真實，原告等人對余縛之債權請求權亦已罹於十五年時效而消滅； 原告復主張被告於七十八年間利用向余縛買賣其餘應有部分之機會而將登記余縛 名義之應有部分全部均移轉登記為被告所有，所為係侵害余縛之土地所有權，揆 諸前揭說明，被告既為時效已消滅之抗辯，原告自不得再主張代位行使余縛或其 繼承人對被告之債權請求權；退步言之，本件債權人亦未能舉證證明余縛或其繼 承人是否怠於行使權利，及是否應負遲延責任，原告雖提出存證信函主張業經催 告余縛之繼承人而未行使權利，然原告係於起訴後之八十九年八月二十九日始催 告余縛之繼承人余光文等四人，而於八十九年六月五日已提起訴訟並繫屬本院， 所為催告是否得生效亦有疑義；是原告先位聲明代位余縛之繼承人之不當得利返 還請求權訴請被告返還不當得利予余縛之全體繼承人，並由原告代位受領即無理 由，不應准許。
五、次查余縛確於六十一年間將系爭土地應有部分千分之九一出賣與洪宗奇等四人， 為節稅未辦理所有權移轉登記，此業經共有人洪宗榮、陳洪滿於本院八十三年訴 字第一八一六號刑事案件偵查中證述明確，參以系爭土地於七十三年間曾部分出 賣予訴外人羅添富，並由共有人乙○○、甲○○、洪宗榮、余縳、陳洪滿等人按 其應有部分收受價款，其中余縳就已出售一半後之餘額千分之九一之數額計算之 分配比率分配該價款並由被告（洪宗奇代收）收受價款，此有共有人分配簽收名 冊一份附於前開八十一年偵字第一五八四一號卷內可稽；後又於七十六年間因該 土地遭外人嚴重占用，預估需四萬元之建圍牆費用亦由各共有人分攤，余縳亦依
照所餘應有部分千分之九十點九分攤，另被告則按其向余縳購買應有部分二分之 一後，再依與甲○○、洪宗榮、陳洪滿應分得之比率，連同其原有部分共應有部 分百分之三十五點三四計算應分擔費用，此亦有分攤費用表一份附在同偵查卷內 可證，且被告亦於刑事審理中自承有在該分攤費用表簽名無訛；被告乙○○於八 十一年三月間，將其系爭土地應有部分七賣予鄭南彰後，曾與鄭南彰會帳，並給 付洪宗榮新台幣六百二十七萬七千七百元，據洪宗榮及鄭南彰於前開刑案中指稱 一致，該款乃被告出售原應屬洪宗榮應有部分土地之價款，參以證人即參與上開 買賣之證人吳文豐律師於刑案二審程序調查中亦為相同陳述、證人即參與上開買 賣協調之石宗立律師亦稱被告曾交付支票予鄭南彰等情，均有兩造所不爭執之前 開刑事判決附卷可參，足見被告乙○○確已事前明知上開余縳所有土地應有部分 之二分之一，已經出售予洪宗奇、甲○○、甲○○及陳洪滿無訛，其所辯不知情 顯非真實。
六、余縳確於七十八年十月二十日就系爭土地登記簿謄本所載其應有部分千分之一百 八十二全部出賣予被告乙○○，價款為三百七十五萬九千二百十元，有土地買賣 契約書一份及土地登記申請書各一份附於刑事卷內可證，參以證人即承辦被告與 余縳間上開土地買賣之代書李寬治於刑事偵查及審理中證稱：「簽定買賣契約時 ，是雙方約好一起來找我。」「辦理移轉登記所須資料均係余縳交付，伊乃照出 賣人余縳所囑採分辦理移轉登記。」等語，另承辦前開土地買賣之證人林正義於 刑事二審審理中亦證稱：「簽訂買賣契約時余縳有在場，余縳有拿出土地登記謄 本及印鑑證明。」，足證余縳確有將上開土地應有部分千分之一百八十二全部移 轉登記予被告乙○○，惟余縳既於六十一年間已將系爭土地應有部分之二分之一 出賣予洪宗奇等人，余縳自無再將已出售部分之土地，復向被告乙○○收款之理 ，且乙○○亦已明知洪宗奇等人於六十一年間已向余縳購買其應有部分之二分之 一之土地，並已支付價款完畢，均如前述，亦不可能再支付其餘二分之一價款之 理，參酌以被告事後亦支付洪宗榮六百二十七萬七千七百元，以彌補洪宗榮損失 ，已如前述以觀，足認被告乙○○於七十八年十月二十日向余縳購買之土地時， 僅支付余縳應有部分之二分之一價款，而余縳既己收受令部價款，依約即應交付 被告登記，則余縳僅將其所有權狀及應備之證件交付予被告，尚難認余縳係將其 應有部分之全部出售予被告，而就其應有部分之二分之一有一物兩賣之情形，因 如係余縳一物兩賣，被告自毋需再交付洪宗榮六百二十七萬七千七百元以彌補其 損失；是原告主張被告係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，應認為有理 由。
七、又按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效 完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」民法第一 百九十七條第二項定有明文，且其時效應依不當得利返還時請求權之性質，適用 民法第一百二十五條規定，期間為十五年，被告所為既構成侵權行為，依法自應 負賠償責任，而被告因前揭侵權行為而受有利益，原告備位聲明主張依民法第一 百九十七條第二項規定，縱時效完成，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受 利益，且自七十八年至原告提起本件訴訟之時，仍未逾十五年之時效，原告請求 被告返還利益予原告，為有理由，應予准許。
八、綜上所述，原告備位聲明主張被告以土地每坪四十五萬元價格出賣予鄭南彰之事 實，業據提出前揭證物為佐，且為被告所不爭執，自應認為真正，原告請求扣除 土地增值稅及工程受益費後，被告應返還之款項為六百九十七萬零六十八元，及 自起訴狀繕本送達翌日之八十九年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之法定遲延利息，依法即屬正當有據，應予准許。九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分並無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之 駁回而失所依據，應併予駁回。
十、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與判決結果無涉，爰不 一一贅述。
據上論結：本件原告先位之訴為無理由、備位之訴有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
~B法 官 林玉心
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日~B法院書記官 鄭裕一