臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第943號
原 告 謝梃峯
訴訟代理人 張瑞斌
被 告 吳文質
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年1月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○段○○○地號土地，面積三三一九平方公尺，權利範圍全部，土地他項權利部登記次序○○○一，收件字號民國空白字第○一三五二一號，登記日期為民國七十年十月十四日，權利人為吳文質，債務人為許井，設定義務人為謝來竹，擔保債權總金額為新臺幣壹佰伍拾萬元，存續期間自民國七十年九月三十日至民國七十五年九月三十日，清償日期為民國七十五年九月三十日，利息依中央銀行放款利率，遲延利息及違約金均無，設定權利範圍全部之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
緣坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○段000地號土地（下稱系 爭土地）為原告所有，系爭土地上雖有被告於民國70年10月 14日與債務人許井、設定義務人謝來竹所為擔保債權額新臺 幣（下同）150萬元之抵押權設定登記，惟被告與債務人許 井、設定義務人謝來竹間並無任何債務存在，自應予塗銷抵 押權之設定。縱使被告與債務人許井、設定義務人謝來竹間 或有債務存在，然亦因債務已逾15年以上罹於時效，抵押權 已逾20年以上罹於時效，亦應予塗銷抵押權之設定。爰依民 法物上請求權之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：被告於 70年10月14日就坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○段000地號 面積3,319平方公尺土地與謝來竹所為150萬元之抵押權設定 應予塗銷。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書 狀作何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之， 倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 （最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又抵押 權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存 在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發 生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年台上字第513 號 判決意旨參照），此為抵押權發生上之從屬性之當然解釋。 查，本件原告主張被告與抵押債務人許井或系爭抵押權設定 義務人謝來竹間並無借貸債權債務，系爭抵押權所擔保之債 權並不存在，故系爭抵押權設定登記應予塗銷等語，業據其 提出系爭土地第二類登記謄本為證，而被告經合法通知，未 於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何有利於己之聲明或 陳述，以供本院審酌，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論 意旨，自堪認原告前揭主張為真實。揆諸前揭說明，本件系 爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即失所附麗，則其 設定登記與系爭不動產實際權利狀態確有不符，對於原告所 有權已有所妨害，自應許其依民法第767條之規定訴請被告 塗銷系爭抵押權登記。
㈡次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，民法第880 條定有明文。查，本件縱認被告對抵押 債務人許井間確有債權債務關係存在，惟依系爭土地登記謄 本所示，系爭抵押權之存續期間為自70年9 月30日至75年9 月30日，清償日期亦至75年9 月30日止，則縱認被告對抵押 債務人許井之借款返還請求權之時效期間最長為15年，且系 爭抵押權之存續期間限及擔保債權之清償日期均已於75年9 月30日屆至，則系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效至遲 應自75年10月1 日起算，至90年10月1 日已因被告15年間未 行使其借款返還請求權而罹於消滅時效，惟被告迄今仍遲未 行使該債權請求權，亦迄未實行該抵押權，則依前揭規定， 系爭抵押權至95年10月1 日亦因5 年除斥期間經過未予實行 而消滅。從而，原告主張應將前開抵押權設定登記辦理塗銷 登記，於法亦無不合。
㈢綜上所述，原告本於所有物妨害除去請求權，請求被告塗銷 系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
民事第一庭 法 官 羅紫庭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書記官 王裴雯