臺灣新竹地方法院民事簡易判決 103年度竹勞簡字第23號
原 告 劉秋蓮
訴訟代理人 陳慶禎律師
被 告 古安琪即威晉髮藝店
上列當事人間給付薪資事件，本院於民國103年1月6日辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆仟玖佰柒拾陸元，及自民國一百零三年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣原告自民國102 年12月16日受僱於由被告獨資設立，而對 外以「日式威廉髮藝竹科店」經營之威晉髮藝店，擔任美髮 助理一職，試用期1 個星期，工作內容包括洗髮、洗毛巾、 掃地、擔任設計師助手等，工作時間為早上10點半至下午9 點半，工作6 天可休假1 天，約定底薪為新臺幣（下同）10 ,800元。原告於工作不久後即發現手腕出現僵直之情形，遂 於102 年12月30日至診所就診，經醫師診斷罹患「雙側腕隧 道症候群」，醫囑「宜暫時休息避免手部過度使用」，故原 告即於同日以電話向被告表示上述症狀，並希望能請假休息 1 至2 天；豈料，被告卻回稱要原告乾脆請長假，原告表示 只要請幾天假，仍可工作，且需這份工作，惟被告竟要原告 不要來了，並表示原告已經42歲了，公司願聘僱原告已經很 好了，竟然要放假等語。嗣於102 年12月31日早上，原告前 往上班地點找被告，表示手受傷需要休息幾天，等手較好時 再過來工作，並詢問被告前日其所稱「要原告放長假」是何 意思？被告則回覆：「因為我覺得說妳現在身體不舒服，那 妳就放長假，重點是現在對妳身體好啊！那妳就放長假，等 好了以後再說！妳已經40幾歲了，那在處理的部分可能很多 事情，我們沒辦法再跟妳溝通…，好！我店家有問題，那我 請妳休息好不好？那我們這邊不適用，不適合這個環境就… 」等語，並以此解雇原告。
(二)按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，勞動 基準法第21條第1 項定有明文。本件原告於103 年1 月5日 請領12月份薪資時，僅領到4,240 元，原告係於102 年12月 16日到職，底薪以每月10,800元計算，就底薪部分，被告已 短付1,160 元；又被告刊登徵人廣告，清楚表示「助理，保
底15800 元up」，換言之，助理之底薪應該為15,800元以上 ，然而原告之底薪卻僅有10,800元，顯與被告刊登之徵人廣 告不同，且低於前行政院勞工委員會公告自102 年4 月1 日 起適用之每月基本工資19,047元，是依勞動基準法第21條第 1 項但書規定，被告應給付原告依每月基本工資19,047元計 算之102 年12月份薪資差額5,590 元（計算式：19,047/31 ×16－4,240 ＝5,590 ，小數點以下四捨五入）。(三)再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任（民法第487 條前段、第235 條、第 234 條參照）。又債權人於受領遲延後，債務人無須催告債 權人受領勞務，且債權人於受領遲延後，須再表示受領之意 ，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領 遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務 ，仍得請求報酬（最高法院92年度臺上字第1979號判決參照 ）。本件原告並無勞動基準法第11條或第12條事由，被告竟 於102 年12月31日無故解雇原告，終止兩造間之勞動契約， 難謂合法，原告係遭被告非法解雇，且原告前於102 年12月 31日前往上班地點表示需要這份工作，仍可繼續上班，竟為 被告表示要原告放長假，可見被告有拒絕受領原告提供勞務 之情事，原告自無須補服勞務。是以，兩造間之僱傭關係仍 合法存續中，原告仍得請求被告給付103 年1 月份至同年6 月份之薪資，並依每月基本工資19,047元計算，共計114,28 2 元（計算式：19,047×6＝114,282）。(四)綜上，爰聲明：
１被告應給付原告119,872 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：本件原告是經由店長面試進入「日式威廉髮藝竹 科店」，應徵者試用期為1 個月，於面試時會向應徵者解說 這是一份論件計酬的工作，底薪為15,800元，並以點數方式 計酬，即洗頭為1 點20元、護髮為3 點60元、燙髮為5 點10 0 元，超過400 點加碼為1 點30元，試用期間之工作內容與 正職員工相同，如試用不合格則可終止契約。被告係自102 年12月25日起開始負責店務，並發現原告每天都會向被告反 應主管應該怎麼帶人、店家應該怎麼處理事情等情，故被告 開始觀察原告之工作態度，期間客人及設計師均有向被告反
應原告過於自我，在被告指導原告的當下，原告還是會用自 己的方式處理，用以前慣用的模式跟被告溝通，因此，被告 認為原告之態度及觀念與之有很大的落差，於102 年12月31 日試用期間，被告告知原告回去休息，原告至此以後並未至 被告開設之髮藝店工作，請求被告給付工資為無理由等語， 並答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。三、本院之判斷：
原告主張：其自102 年12月16日受僱於由被告獨資設立，而 對外以日式威廉髮藝竹科店經營之威晉髮藝店，擔任美髮助 理一職，試用期1 個星期，原告於工作不久後即發現手腕出 現僵直之情形，遂於102 年12月30日至診所就診，經醫師診 斷罹患「雙側腕隧道症候群」，醫囑宜暫時休息避免手部過 度使用，故原告即於同日以電話向被告表示上述症狀，並希 望能請假休息1 至2 天；豈料，被告卻回稱要原告乾脆請長 假，原告表示只要請幾天假，仍可工作，且需這份工作，惟 被告竟要原告不要來了，非法解雇原告，是以兩造間之僱傭 關係仍合法存續中，原告仍得請求被告給付10 3年1 月份至 同年6 月份之薪資，並依每月基本工資19,047元計算，共計 114,282 元（計算式：19,047×6 ＝114,282） ；又原告於 103 年1 月5 日請領12月份薪資時，僅領到4, 240元，底薪 以每月10,800元計算，就底薪部分，被告已短付1,160 元， 且兩造約定之底薪低於每月基本工資19,047元，是依勞動基 準法（下稱勞基法）第21條第1 項但書規定，被告應給付原 告依每月基本工資19,047元計算之102 年12月份薪資差額 5,590 元（計算式：19,047/3 1×16－4,240 ＝5,590 ，小 數點以下四捨五入）等情。被告則以：原告是經由店長詹琳 面試進入「日式威廉髮藝竹科店」，試用期為1 個月，試用 期間之工作內容與正職員工相同，如試用不合格則可終止契 約，因店長詹琳車禍受傷，被告自102 年12月25日起開始負 責竹科店店務，發現原告每天都會向被告反應主管應該怎麼 帶人、店家應該怎麼處理事情，期間客人及設計師均向被告 反應原告過於自我，在被告指導原告的當下，原告還是會用 自己的方式處理，用以前慣用的模式跟被告溝通，因此，被 告認為原告之態度及觀念與之有很大的落差，於102 年12月 31日試用期間，被告告知原告回去休息，原告至此以後並未 至被告開設之髮藝店工作，故其請求被告給付工資為無理由 等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠兩造有無約定 試用期間？試用期間為何？㈡原告主張被告非法終止勞動契 約，請求被告給付103 年1 月份至同年6 月份之薪資，有無 理由？㈢原告主張被告應給付其102 年12月間短付之薪資，
有無理由？
(一)兩造雖未具體約明試用期間，惟被告抗辯試用期間1 個月， 未逾合理範圍，應認有效：
１按勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別， 就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同， 雇主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任， 尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情 狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有 關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定 符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定， 其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法 施行細則原來有關試用期間不得超過40日之規定，嗣後已遭 刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證。 ２經查，被告於102 年12月16日至被告獨資經營之威晉髮藝店 工作，約定月薪10,800元，低於當年度前行政院勞工委員會 公告之最低基本薪資19,047元等情，為兩造所不爭執，並有 原告提出之商業登記基本資料、行政院勞工委員會102 年4 月2 日公告在卷可稽（見本院卷第5 、14頁）。惟原告主張 兩造約定之試用期間為1 星期，則為被告否認，辯稱：試用 期間為1 個月，被告並未通過試用等語。經查，證人即面試 原告之威晉髮藝店店長詹琳到院證稱：原告沒有面試，是經 由竹東店的1 位主任介紹過來的，介紹過來我們就讓原告工 作…，原告來工作時有問我上班要做什麼事，我有告知原告 工作內容，但薪資及試用期間都沒有講，但那時候是試用， 因為原告才剛來店裡上班，所以就先試用…，並未告知原告 試用期多長，但美髮業對於助理人員試用之慣例一般都試用 1 到2 個禮拜。（問：如何確定新進人員試用合格，並通知 正式僱用？）看其對助理的工作是否能夠勝任，會再請經理 即被告古安琪或副理符愛華到店裡面跟他談，我們之前店裡 的作法都是這樣，如果能勝任的話，才會請經理或副理過來 談，如果不能勝任，他們就會自己離職了…，到102 年12月 底的時候，原告只會基本的洗髮，還有打掃清潔，至於精油 按摩、淨化洗髮、重建洗髮等，原告都還沒有學到。（問： 原告的部分在102 年12月30日你認為已經可以打電話給經理 或副理來面談了嗎？）102 年12月25日我出車禍就沒有在店 裡了，之後都是被告直接進店裡負責。（問：原告的部分在 102 年12月24日你認為已經可以打電話給經理或副理來面談 了嗎？）我覺得還是沒有辦法，因為原告洗髮的部分還不是 完全都懂，助理也需要護髮，這部分也還需要教，雖然原告 之前有美髮業的經驗，但因為每一間店的洗髮、護髮程序不
一樣等語在卷（見本院卷第50-52 頁反面）。由證人詹琳之 證詞可知，其並未與原告約明試用期間，惟雙方均認知須經 試用合格始能正式受僱，此由原告是認美髮業有試用慣例， 並當庭陳述：相對人並沒有跟我說有通過試用等語（見本院 卷第22頁），益資證明。原告雖主張兩造約定之試用期間為 1 個星期，惟證人詹琳證述並未告知原告試用期長短，且由 證人詹琳證述：迄至102 年12月24日其發生車禍請假前，觀 察原告之工作狀況尚有精油按摩、淨化洗髮、重建洗髮及護 髮等程序尚待學習，故尚未能勝任助理工作，而未電請經理 即被告或副理符愛華至店裡與原告洽談正式僱用事宜等語， 可知迄至102 年12月24日為止，原告尚未通過被告之試用。 本院審酌原告自102 年12月16日始至被告獨資經營至威晉髮 藝店工作，迄至102 年12月30日為止僅工作15日，由於勞工 實際工作能力、人格特質等重要資訊，雇主無從僅憑學歷、 簡歷、自傳及外貌等資料即瞭解全貌，必須藉由觀察勞工學 習態度、熟悉業務所需時間、與同事及客戶相處狀況、實際 執行業務成效等因素，以判斷其是否勝任職務，是以被告抗 辯試用期間1 個月，試用期間得考核勞工是否勝任，尚不致 使勞工長期暴露在隨時遭終止僱傭之不安定狀態，而未逾越 必要程度。參酌原告於試用期間亦得評估雇主狀態，並提前 終止僱傭關係等情，應認被告抗辯試用期間1 個月，尚屬合 理，此部分約定為有效。
(二)原告主張被告非法終止勞動契約，請求被告給付103 年1月 至6 月之薪資，為無理由：
１按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所 謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說 等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用 期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力 、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適 格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定 ，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適 格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞 工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定 是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作 不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙 方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。又按我國勞 動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範，然而因事 業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查， 並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有 必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，
約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之 職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定 。試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作 之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視 試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契 約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時 終止契約。
２查證人詹琳於102 年12月25日出車禍請假後，由被告直接負 責威晉髮藝店店長工作，被告於本院抗辯：102 年12月25日 我進去店裡負責，我進去之後，我發現原告每天都會在我耳 邊唸主管應該怎麼帶人，店家應該怎麼處理事情，我覺得原 告只是助理，卻由助理輔導店家的工作…，所以我就觀察原 告態度的問題，客人及設計師都有反應原告過於自我，在教 原告的當下，原告還是會用自己的方式處理，用他以前慣用 的模式跟我講事情，例如原告是助理，應該要做助理的工作 ，卻想要做設計師吹髮型的工作，所以我認為原告的態度及 觀念跟我們有很大的落差…，對於原證三的錄音譯文沒有意 見，是我和原告的對話內容，我並沒有跟原告說她合格，但 我有跟原告提她不適合我們這個環境等語在卷（見本院卷第 53 頁 反面-54 頁）。核與原告提出之102 年12月31日兩造 間之對話錄音譯文記載：「原告：你自己店家有問題。被告 ：好，我店家有問題，那我請你休息好不好？那我們這邊不 適用，不適合這個環境，OK！」等語相符（見本院卷第10頁 ）。
３又上開對話錄音譯文中，原告確有於第三人在場情形下指摘 被告經營管理措施不當（見本院卷第8-10頁）： 原告：我覺得這樣不對啊！因為我昨天跟你講說，我昨天跟 你講說我受傷了，然後那你就跟我講你要明講，好， 我明講我需要休息幾天，等我手比較好再過來工作， 那你就跟我講你放長假就好，我覺得你這樣給我不舒 服欸！
被告：好啦！那我直接了當講好了，第一個，她已經40幾歲 了，那在處理的部分可能很多事情，我們沒辦法再跟 你溝通。
原告：為什麼沒辦法溝通？我做得很好啊！
被告：我知道妳做得很好，可是你現在態度是質問我，我為 什麼要讓你休長假，然後我們，我們是一個…，這不 是職業傷害的問題，你才來15天而已，然後中間發生 了這麼多事情！
原告：發生什麼事？
被告：譬如說你們在伙伴之間的處理中，助理是一個學習的 心態，就算有問題，你要私下來跟我們主管講，那裏 有問題，而不是跟我講你們怎麼樣，怎麼樣，我覺得 這間店怎麼樣，我這家店就給你直接送給你去做管理 者就好了！
原告：那我有打電話給你啊！說你這家店本來就有問題啊！ 對啊！
……
被告：可是你今天你不是跟我溝通，你是在指責我再來第一 個，態度問題，指責什麼？
原告：什麼叫指責，本來就是態度問題要指責啊！ ……
被告：受了什麼傷了啊！好，醫生證明拿出來！好，那我們 在講，再來，才來15天職業傷害，我們這麼多人在這 邊，那一個15天就職業傷害？
原告：怎麼不可能，你這邊12個位子，一個設計師，一個助 理，是怎樣一個過度操勞。
被告：過度操勞，好好，你們今天是想要…？
原告：你自己店家有問題。
被告：好，我店家有問題，那我請你休息好不好？那我們這 邊不適用，不適合這個環境，OK！
此外，證人詹琳亦證述：原告會比較沒有辦法接受新店家的 規定，原告前階段算滿積極的，之後可能因為個性比較急， 跟客人比較容易產生誤會，例如說話太急的方式會讓客人聽 了不喜歡，畢竟我們是服務業；我們有因為原告的因素召開 臨時會議，因為原告跟部分的員工在店裡相處得不好，原告 比較不能接受我們店家的規定，至於是何規定我忘記了，因 為我發生嚴重的車禍等語（見本院卷第53頁）。對此，原告 當庭表示：我之前在我妹妹的美髮店工作，就做了5 年，但 因為被告的美髮店是日式的，洗髮是躺洗的方式，跟我們台 灣的一般洗髮是坐洗方式不同，所以證人說我的洗髮不能勝 任，可能是有誤會等語（見本院卷第53頁反面），由此可知 ，原告確有較不能接受被告經營之日式美髮方式相關規定， 且個性燥急與被告形塑之企業形象不符，而不適於從事被告 經營之服務業工作。
４原告固提出藍青復健診所之診斷證明書，主張其在被告經營 之威晉髮藝店工作期間，受有雙側腕隧道症候群之職業傷害 （見本院卷第6-7 頁）。惟查，原告前持藍青復健診所之診 斷證明書前往新竹馬偕醫院就醫要求做職業病認定，經該醫 院於103 年1 月7 日為肌電圖檢查後，發現其症狀應為「頸
椎神經壓迫」，並非腕隧道症候群，而「頸椎神經壓迫」在 經驗上較少見由髮藝工作所導致等情，有該醫院103 年12月 8 日馬院竹內系乙字第0000000000號函及該函檢附之病歷資 料、103 年12 月23 日馬院竹內系乙字第0000000000號函附 卷可查（見本院卷第40-44 、48頁），基此，原告主張受僱 被告期間受有職業傷害云云，即非可採，是被告是否於職業 災害醫療期間非法終止系爭勞動契約，即非本件爭點而無探 究必要。而迄至102 年12月24日為止，原告並未通過被告之 試用，已詳如前述，被告自102 年12月25日起親至威晉髮藝 店督導管理後，發現原告未能適應其企業文化與服務方式， 對客戶之應對態度不符要求，與上司及同事之相處亦非融洽 ，又常指摘被告之經營管理模式，而認原告不適任美髮助理 工作，而未通過考核試驗，本院審酌被告經營者為服務業， 標榜者為日式美髮，被告應徵之工作為美髮助理，卻因以往 之台式美髮工作經驗，致無法適應被告經營之日式美髮工作 形態，且個性燥急好為人師，易與客戶同事發生爭執，被告 因此認為原告不能勝任美髮助理工作，難認係權利濫用，從 而原告主張被告非法終止勞動契約，請求被告給付103 年1 月至6 月之薪資，為無理由，不應准許。
(三)原告主張被告應給付其102 年12月間短付之薪資，應予准許 ：
按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；雇主與勞 工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，勞基法第 21條第1 項、第1 條第2 項分別定有明文。查試用之主要目 的在於測驗觀察勞工之能力，與正式任用時以提供雇主所需 勞務之目的不同，因此，一般試用期間之勞力價值較正式任 用之勞工為低，此乃正常合理之現象。惟本院認為試用期間 約定，屬附保留終止權之約定，已如前述，換言之，試用期 間兩造已成立勞動契約，所約定之試用期間工資自不得低於 前揭勞基法第21條規定之最低基本工資。查勞委會於102 年 4 月2 日發布每月基本工資調整為19,047元，並自102 年4 月1 日起實施，故102 年12月原告受僱被告期間之最低基本 工資應為19,047元，此有基本工資之制訂與調整經過表附卷 可稽（見本院卷第56頁）。本件原告自102 年12月16日至同 年月30日受僱於被告，僅領得4,240 元，有原告提出之薪資 單可憑（見本院卷第12頁），惟依上開最低基本工資計算， 被告至少應給付原告9,216 元之工資（19,047元×15/31 ） ，從而，原告請求被告給付短付之薪資4,976 元（9,216 － 4,240 ），為有理由，應予准許。
(四)綜上所述，兩造雖未具體約明試用期間，惟被告抗辯試用期
間1 個月，未逾合理範圍，應認為有效；被告於試用原告期 間，認為原告不能勝任美髮助理工作而終止兩造間之勞動契 約，尚無權利濫用情事，故原告主張被告非法終止勞動契約 ，請求被告給付103 年1 月至6 月之薪資，為無理由，不應 准許。惟被告給付原告之試用期間薪資低於最低基本工資， 違反勞基法第21條第1 項之強制規定，從而原告請求被告給 付102 年12月短付之薪資4,976 元，及自起訴狀繕本送達翌 日即103 年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 法定遲延利息，亦有理由，應予准許；逾此數額所為之請求 則屬無據，應予駁回。
四、本件原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項規定適用 簡易訴訟程序之事件所為被告敗訴之判決，依同法第389 條 第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。
五、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436 條第2 項、第79條、第389 條第1 項第3 款 ，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
新竹簡易庭 法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
書記官 許榮成