臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2436號
原 告 黃廖茶花
訴訟代理人 王聖舜律師
複 代理人 林婉靜律師
被 告 吳黃貞子
吳志明
吳書嫺
吳素溫
兼上四人之
訴訟代理人 吳素娥
上 一 人
訴訟代理人 廖其隆
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103 年12
月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告吳黃貞子、吳志明、吳書嫺、吳素娥、吳素溫應將如附表編號一、二所示之最高限額抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定 有明文。查本件原告原先位聲明為請求確認被告就新北市○ ○段000 地號、677 地號土地（下稱系爭土地），於民國69 年9 月16日登記本金最高限額新臺幣（下同）100 萬元，債 權比例1 分之1 ，存續期間自69年9 月2 日至71年9 月1 日 止之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，嗣於103 年10月 24日以民事變更訴之聲明狀，變更先位聲明為如後述。原告 上開訴之變更，核屬於基於同一基礎事實之變更，合於前揭 法律規定，自應予准許。
㈡被告抗辯：原告非訴外人即原系爭土地所有權人陳景宗之繼 承人，亦非自陳景宗受讓其與吳朝進間債權債務法律關係之 人，則其提起本件訴訟，應有當事人不適格之違誤云云，惟 原告為系爭土地之所有權人，自得依民法第767 條規定，本 於所有權之權能，請求被告等人就系爭土地上之最高限額抵 押權辦理繼承登記後將之塗銷，被告之辯詞，並無足採。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告所有系爭土地原為訴外人陳景宗所有，其於69年間以本
金最高限額100 萬元，權利存續期間自69年9 月2 日至71年 9 月1 日，設定範圍為所有權全部，設定最高限額抵權（下 稱系爭抵押權）予訴外人吳朝進，以擔保其對吳朝進之債務 。惟於系爭抵押權存續期間，陳景宗與吳朝進間並無發生債 權債務關係，是系爭抵押權已因無擔保債權之發生而消滅， 縱認有擔保債權之發生，該擔保債權之請求權亦罹於時效， 且於時效屆滿後5 年內，吳朝進並未實行系爭抵押權，依民 法第88 1條之15規定，系爭抵押權業已消滅。且原告現為系 爭2 筆土地之所有權人，自得代為清償該擔保之債權。又吳 朝進已於88年11月12日死亡，其繼承人為被告吳黃貞子、吳 志明、吳書嫺、吳素溫及吳素娥，依法應繼承該債權債務法 律關係。為此爰依民法第767 條第1 項規定，先位主張被告 等應將如附表編號1 、2 所示之抵押權予以塗銷，備位主張 被告等應於原告給付100 萬元之同時，將附表編號1 、2 所 示之抵押權予以塗銷。
㈡對於被告抗辯主張之意見（見本院卷二第17頁至第19頁、第 26頁至第28頁）：
1.先位聲明：被告迄今仍未能提出陳景宗與吳朝進間於系爭抵 押權存續期間有發生擔保之債權之證據，且證人即同案被告 吳黃貞子與另兩名證人洪志成、李素珠之證言，亦均無法證 明其等間確有發生擔保債權及其金額之多寡，由此可知並無 擔保債權之發生，是以系爭抵押權已因無擔保債權存在而消 滅。又縱認有發生擔保之債權，然該債權請求權至86年9 月 1 日已完成時效而消滅，且於請求權罹於時效後5 年內吳朝 進及其繼承人即被告等亦無實行系爭抵押權，則依民法第88 1 條之15之規定，系爭抵押權亦已消滅不存在。 2.備位聲明：原告現為系爭土地之所有權人，就系爭抵押權而 言屬有利害關係之第三人，自得代為清償該擔保債權，並於 清償該擔保債權後請求塗銷系爭抵押權。
㈢綜上所述，並為聲明：
1.先位聲明：被告吳黃貞子、吳志明、吳書嫺、吳素娥、吳素 溫應將如附表編號1 、2 所示之最高限額抵押權於辦理繼承 登記後予以塗銷。
2.被告於原告以100 萬元予被告之同時，應將如附表編號1 、 2 所示之最高限額抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷。二、被告等抗辯主張（見本院卷二第20頁至第22頁、第40頁至第 41頁）：
㈠先位聲明：系爭房地謄本既已有系爭抵押權之登記，已有對 外公示之絕對效力，故原告之主張塗銷系爭抵押權自無理由 。又原告既非系爭債務法律關係之當事人，其應不得主張系
爭債務請求權已罹於時效之利益。
㈡備位聲明：兩造既均非陳景宗與吳朝進間債權債務法律關係 繼受之人，亦無契約法律關係存在，則原告主張附對待給付 條件之備位聲明應於法無據。
㈢綜上所述，並為聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事項：
查系爭土地為原告所有，於69年間以本金最高限額100 萬元 ，權利存續期間自69年9 月2 日至71年9 月1 日，設定範圍 為所有權全部，設定系爭抵押權予被告之被繼承人吳朝進， 嗣吳朝進已於88年11月12日死亡，被告5 人為吳朝進之全體 繼承人，且查無吳朝進之繼承人向本院聲明拋棄繼承事件之 事實，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第21-22 頁）及本院102 年9 月24日新北院清家科春試字第059081號 函在卷可稽（見本院卷一第58頁），復為被告所不爭執，自 堪信為真實。
四、系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已確定： 按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的， 顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生 之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發 生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵 押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高 法院66年台上字第1097號判例要旨、83年台上字第557 號裁 判要旨、92年度台上字第2340號裁判要旨參照）。本件系爭 抵押權設定契約既定有存續期間自69年9 月2 日至71年9 月 1 日止，且上開存續期間業已屆至，則系爭抵押權所擔保之 原債權即因而確定。再依96年3 月28日修正同年9 月28日生 效之民法第881 條之14規定：「最高限額抵押權所擔保之原 債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發 生之債權或取得之票據上之權利。」（上開規定依民法物權 編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高 限額抵押權，亦適用之。）。故系爭最高限額抵押權於存續 期間屆滿時，已變為僅就確定時（71年9 月1 日）存在之原 債權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利 息、違約金債權，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最 高限額抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權 從屬性之規定均應予適用。
五、系爭抵押權已消滅：
㈠按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於 消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀
態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權， 於依民法第873 條聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權 人依法院許可拍賣抵押物之裁定聲請執行法院強制執行拍賣 抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參 與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物 之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍 賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律 規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院 87年度台上字第969 號裁判要旨參照）。
㈡本件系爭最高限額抵押權所擔保之原債權業因約定存續期間 屆至而確定，從屬性回復，故有前開條文之適用。而查原告 主張系爭抵押權並無擔保債權存在一節，為被告等人所否認 ，惟本件被告始終未能提出陳景宗與吳朝進間於系爭抵押權 存續期間有發生擔保之債權之證據，且證人洪志成、李素珠 之證言，關於借錢之次數、欠款金額，先設定抵押抑或先借 款等情節，其說法均不一致，委無足採，亦無法證明其等間 確有發生擔保債權及其金額之多寡。且縱吳朝進確有交付借 款予陳景宗，惟借款返還請求權之消滅時效，依民法第125 條前段規定為15年，自抵押權確定時71年9 月1 日起算迄今 已超過15年，被告等人亦無法證明有向陳景宗行使請求權而 中斷時效，是系爭借款返還請求權既已逾15年未行使，則原 告為時效抗辯，自有理由。
㈢次查：系爭最高限額抵押權於存續期間屆至時，從屬性回復 。而其所擔保之前開借款債權，因被告並未舉證證明吳朝進 有為借款之交付，即無法證明系爭最高限額抵押權確定時， 有擔保之債權存在，則原告請求被告應塗銷系爭抵押權之設 定登記，即非無據。且縱吳朝進確有交付借款予原告，惟被 告對原告系爭借款返還請求權亦已於系爭抵押權存續期間屆 至後，即擔保之原債權確定後之71年9 月1 日因罹於15年之 時效而消滅，然被告於消滅時效完成後迄今已逾5 年，均未 向執行法院聲請強制執行拍賣系爭抵押房地，或主張並舉證 曾於他債權人對系爭房地聲請強制執行時聲明參與分配，則 依前開民法第880 規定，系爭抵押權消滅，原告仍得請求被 告塗銷抵押權設定。
六、按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處 分其物權，民法第759 條定有明文。本件系爭抵押權已消滅 ，惟於消滅前，抵押權人吳朝進之繼承人即被告5 人已繼承
系爭抵押權而為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記 ，始得准許為塗銷抵押權登記。因此，原告請求被告5 人應 應將如附表編號一、二所示之最高限額抵押權於辦理繼承登 記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2 項 ，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第三庭 法 官 魏俊明
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 林瓐姍
附表：
┌─┬──────────┬──────────┐ │編│ 抵 押 物 │ 新北市板橋地政事務 │
│號│ │ 所 │
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│1 │新北市ＯＯ區ＯＯ段 │登記日期：民國69年9 │
│ │ＯＯＯ 地號土地 │月16日 │
│ │ │權利人：吳朝進 │
│ │ │擔保債權總金額：本金│
│ │ │最高限額新臺幣 │
│ │ │1,000,000 元 │
│ │ │存續期間：自69年9 月│
│ │ │2 日至71年9 月1 日 │
│ │ │債務人：陳景宗 │
│ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │設定範圍：1 分之1 │
│ │ │設定義務人：陳景宗 │
│ │ │ │
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│2 │新北市ＯＯ區ＯＯ段 │登記日期：民國69年9 │
│ │ＯＯＯ地號土地 │月16日 │
│ │ │權利人：吳朝進 │
│ │ │擔保債權總金額：本金│
│ │ │最高限額新臺幣 │
│ │ │1,000,000元 │
│ │ │存續期間：自69年9 月│
│ │ │2日至71年9月1日 │
│ │ │債務人：陳景宗 │
│ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │設定範圍：1分之1 │
│ │ │設定義務人：陳景宗 │
│ │ │ │
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