臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第901號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡宇城
選任辯護人 盧明軒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺
灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第5765、6016、6635號），
由臺灣臺北地方法院於民國103 年7 月17日以102 年度訴字第
721 號判決移轉管轄本院，本院判決如下：
主 文
蔡宇城所犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑及從刑。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之因販賣第三級毒品犯罪所得共新臺幣貳仟肆佰元，其中壹仟貳佰元與潘濬奕連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以其與潘濬奕之財產連帶抵償之，其餘壹仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蔡宇城明知知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於單 獨或共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以其所有門號 0000000000號行動電話，作為販毒連絡工具，於下列時、地 ，分別販賣愷他命予范志豪：
㈠蔡宇城與潘濬奕（所涉本次犯行，經本院於民國103 年12月 17日以103 年度訴字第649 號刑事判決判處犯共同販賣第三 級毒品，處有期徒刑2 年8 月，現尚未確定）前共同寄宿在 新北市○○區○○○路000 號2 樓（下稱漢生東路住處）， 基於共同販賣第三級毒品愷他命與范志豪牟利之犯意，於10 1 年10月27日凌晨2 時49分許前之某時許，范志豪前往漢生 東路住處欲向蔡宇城購買愷他命，因蔡宇城未在住處，即由 潘濬奕將蔡宇城置於住處之愷他命1 包（重約4 公克）交付 范志豪，約定再由范志豪付款與蔡宇城，范志豪即行離去後 ，蔡宇城於同日凌晨2 時49分許、3 時10分許以其所持用之 門號0000000000號行動電話撥打范志豪持用之門號00000000 00號行動電話確認潘濬奕交付之愷他命數量，范志豪於翌日 （28日）前往漢生東路住處，將上開愷他命價金新臺幣（下 同）1,200 元交付予蔡宇城而完成交易（起訴書附表編號10 ）。
㈡蔡宇城於101 年10月28日凌晨1 時24分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話接獲范志豪門號0000000000號行動電 話，得知范志豪在其漢生東路住處欲購買愷他命，即基於販
賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，與范志豪約定待其返回漢 生東路住處再行交易，嗣蔡宇城返回住處，蔡宇城將愷他命 1 包（重約4 公克），以1,200 元價格販賣與范志豪，並收 取1,200 元，而完成交易（起訴書附表編號11）。二、嗣經警方依通訊監察情資，於102 年1 月30日在新北市○○ 區○○○路00○0 號9 樓查獲蔡宇城，並扣得其所有供聯繫 販毒事宜所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 枚），始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、基隆市警察局第一分 局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，復經臺灣 臺北地方法院移轉管轄於本院。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚 明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證 據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述 人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。 而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前 述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法 第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察 官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援 引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在 檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳 聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證 據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可 依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15 9 條之5 之適用應可作同上之解釋。查被告及辯護人就本判 決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力 ，且未聲請傳喚對質（本院卷第14頁正反面），而本院審酌 渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之 被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行
考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第15 9 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。二、被告就事實欄一所示之2 次販賣第三級毒品愷他命犯行，於 警詢（偵5765卷㈠第99頁）、審理中（本院卷第28、48反面 頁）均坦承不諱，核與證人范志豪於警詢（偵5765卷㈠第26 5-266 頁、偵6635卷第6 頁正反面）及偵訊（偵5765卷㈡第 114-115 頁、偵6635卷第61至62頁）證述相符，並有被告與 證人范志豪行動電話通訊監察譯文（偵5765卷㈡第12反面頁 ）在卷可稽，另有行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 片）扣案可查，堪認被告確有事實欄一所示之2 次以愷 他命換取金錢行為，又被告既以金錢作為范志豪向其換取愷 他命之對價，而其與范志豪亦非親屬等至親關係，上開二次 交易，亦無其他特殊情形可認被告取得金錢並非出於得利之 意圖，況被告於警詢坦承其上開二次交付愷他命與范志豪總 共獲利約200 元（偵5765卷㈠第99頁），足以認定其本案2 次交付愷他命與范志豪，均係出於營利犯意。是被告本案2 次販賣犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑：
㈠被告就事實欄一所示之2 次販賣第三級毒品與范志豪，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。就 同欄㈠所示之該次犯行，與潘濬奕間，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告所犯上開2 次販賣犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕部分：
⒈按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又所 謂自白，乃指犯罪嫌疑人或被告承認犯罪並應負刑事責任而 言（最高法院86年台上第4242號判決要旨參照）；本條項規 定之立法目的係在鼓勵被告認罪自新，儘速完成訴訟程序， 以節省時間及勞費；故必須被告於偵查及審判中均自白犯罪 者，始能達節省訴訟程序及勞費之目的。又所謂自白，乃對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（100 年度 台上字第5435號判決要旨參照），而犯罪事實，依各罪構成 要件，有其主觀要件與客觀要件，各有該當之事實，是自白 必須就該犯罪構成之主客觀要件之各該當事實為承認之陳述 ，始足當之。販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣 毒品營利之意圖，而在客觀上復參與販賣毒品構成要件行為 之實行，為其要件。故必須就上述主觀與客觀要件事實均自 白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院101 年度 台上字第2060判決要旨參照）。被告於警詢就本案2 次犯行
，坦承有交付愷他命與范志豪，並坦承共獲利200 元（偵57 65卷㈠第99頁），雖其警詢辯稱其係替另案被告葉嘉恆出面 交易云云，惟就其既坦承由其主導交付毒品與范志豪並賺得 獲利，自屬自白販賣犯行，而被告於審理亦坦承其有事實欄 一所示之2 次販賣行為（卷頁詳前），堪認被告於偵查及審 理均自白販賣犯行，爰依本條項規定予以減輕。 ⒉被告雖於偵查、審理辯稱：其本案2 次販賣毒品上游為葉嘉 恆云云，惟葉嘉恆就被告上開指訴犯嫌，已經檢察官為不起 訴處分確定，有臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第28 507 號檢察官不起處分書（本院卷第32-33 頁）、葉嘉恆之 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而同案被告潘濬奕 更曾於偵查中證稱：被告於101 年10月27日販賣范志豪之愷 他命係被告自己向他人購得之毒品等情（參見上開不起訴處 分書理由欄三），自難認本案有供出上游而查獲情形，而依 毒品危害防制條例第17條第1 項予以減輕。
⒊至於，辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法 第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨可資參照 ）。查被告所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪，經依同條例第17條第2 項之規定減輕其刑後（該 罪最輕法定刑有期徒刑5 年可減至有期徒刑2 年6 月），已 難認有何情輕法重之情；況其事實欄一、㈠之販賣共犯即同 案被告潘濬奕，就伊該次共同販賣犯行，經本院審判後，認 伊並無本條酌減事由，有該判決書在卷可查，參酌2 人於本 次販賣之角色，基於衡平原則，自難認被告就本案販賣犯行 可依本條酌減其刑。
㈢茲斟酌其知識程度、素行、犯罪動機、目的、明知毒品危害 他人身心健康而仍為販賣犯行，參酌其販賣次數、販賣毒品 之種類與數量、所得利益、犯罪坦承犯行及生活狀況，另考 量其於本案2 次販賣均屬決定毒品販賣之主導者地位，相較 於同案共犯潘濬奕就事實欄一、㈠犯行僅單純參與毒品交付 之部分行為，是就此次犯行，應依共犯罪責予以輕重區別， 而就本案其2 次販賣，因均屬販賣者之主導地位、各次販賣 數量及價格均屬相同，刑度宜為相同等一切情狀，就所犯各 罪，分別量處如主文所示之宣告刑，並定其應執行刑如主文 ，以示懲儆。
㈣按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財
產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情 形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直 接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上 開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販 賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於 犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分 ，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要 旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（ 最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。再共同正 犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果 負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時 應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒 收之」」（最高法院93年度台上字第1365號、95年度台上字 第305 號、96年度台上字第4662號判決要旨參照），經查： ⒈扣案之行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 片） 係被告所有，供被告持以用於本案販賣愷他命所用聯絡工具 ，經被告坦承明確，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收之，爰於各次犯行罪刑項下諭知沒收，並於 定應執行刑後，併予沒收。
⒉被告就事實欄一、㈠所示之因與潘濬奕共同販賣而自范志豪 收取之未扣案價款1,200 元、就同欄㈡所示之自范志豪收取 之未扣案價款1,200 元（上開合計未扣案價款合計共2,400 元），均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之；另就同欄㈠所示之價款1,200 元部分，應由被告與潘 濬奕連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連 帶抵償之。就上開各罪應沒收犯罪所得，於定應執行刑後， 併予沒收，同時分別諭知連帶沒收與連帶抵償。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟
法 官 陳世旻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
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│附表： │
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│編號│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑 │
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│ 1 │事實欄一、㈠│共同販賣第三級毒│處有期徒刑貳年玖月，扣案之行動電話壹具（內含│
│ │ │品。 │行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張│
│ │ │ │）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │貳佰元與潘濬奕連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其與潘濬奕之財產連帶抵償之。 │
├──┼──────┼────────┼──────────────────────┤
│ 2 │事實欄一、㈡│販賣第三級毒品。│處有期徒刑貳年玖月，扣案之行動電話壹具（內含│
│ │ │ │行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張│
│ │ │ │）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例
第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
第 17 條
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。