臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第745號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳畇融
指定辯護人 詹振寧 義務辯護律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第26999 號），本院判決如下：
主 文
陳昀融販賣第三級毒品，處有期徒刑玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年，未扣案之販賣毒品所得計新臺幣叁仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳畇融（另被訴幫助詐欺部分已審結）明知愷他命業據行政 院公告列為第三級毒品管制在案，不得販賣之，竟基於意圖 營利而販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之各別犯意， 先後於：
㈠民國（下同）102 年1 月2 日某時許，先持用插放行動電話 門號0000000000之三星牌（SAMSUNG ）行動電話手機（按該 行動電話門號及手機均屬其母廖翠蘭有）與盧陸楓所持用之 0000000000號門號行動電話聯繫確認交易愷他命之價格、數 量後，再於同日18時30分許，在新北市板橋區長江路一段 106 巷口處，以新臺幣（下同）900 元之價格，賣出愷他命 乙包（重約3 公克）予盧陸楓，而牟取每公克約1 百元之利 潤。
㈡102 年1 月8 日某時許，先以上開門號之行動電話與簡士軒 所持用之0000000000號門號行動電話聯繫確認交易愷他命之 價格、數量後，再於同日18時許，在新北市板橋區長江路一 段、新海路口處「全家便利商店」前，以1000元之價格，賣 出愷他命乙包（重約5 公克）予簡士軒，而牟取每公克約1 百元之利潤。
㈢102 年1 月16日某時許，先以上開門號之行動電話與何信億 所持用之0000000000號門號行動電話聯繫確認交易愷他命之 價格、數量後，再於同日2 時許，在何信憶位在新北市○○ 區○○路000 巷00號0 樓住處內，以1500元之價格，賣出愷 他命乙包（重約5 公克）予簡士軒，而牟取每公克約2 百元 之利潤。
二、嗣於102 年1 月24日21時30分許，陳畇融因行跡可疑遭警員 陳琨翔等在新北市○○區○○○道0 號前攔檢盤查，其於犯 罪經發覺前，先行主動向警員陳琨翔陳述上開販賣愷他命之 經過，並於事後接受本院之審判。
三、案經陳畇融自首後由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認方適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予人核實，乃予排斥。惟若 當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未 於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰 問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之 原，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或 可信度明顯過低等情形而欠缺適當，始認無證據能力。二、被告陳畇融及其辯護人對於下列被告以外之人於審判外陳述 之證據能力，於本院準備程序時已表明不爭執，而同意均有 證據能力，且本院於審理時提示下列被告以外之人於審判外 陳述之筆錄並告以要旨，被告及其辯護人亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，依上開說明，應視為被告及其辯護人已有將 下列被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意，本院審 酌下列審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之 情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且下列引用之審判外陳述 此與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均得作 為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實業據被告陳畇融於警詢、偵查中及本院審理時均坦 承不諱，核與證人盧陸楓、簡士軒、何信憶3 人分別於警詢 及偵查中證述之情節（見102 年度偵字第26999 號卷第9-13 、14-19 、21-25 、60、90、100-10 1頁），均相符合，復 有被告先後於上開時間持用上開0000000000號門號行動電話
分別與盧陸楓、簡士軒、何信憶3 人各持用之上開00000000 00、0000000000、0000000000號門號行動電話聯繫交易愷他 命之通聯記錄各乙份（見102 年度偵字第26999 號偵查卷第 29-36 頁），在卷可稽，足堪認定。被告上開犯行均臻明確 ，應予依法論科。
二、核被告上開事實一㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告先後意圖販賣而持有 上開愷他命之低度行為，分別為其先後持以販賣上開愷他命 之高度行為所吸收，均不另論擬。被告於102 年1 月24日21 時30分許，因行跡可疑遭警員陳琨翔等在新北市○○區○○ ○道0 號前攔檢盤查，其於上開犯行經發覺前，先行主動向 警員陳琨翔陳述上開販賣愷他命之經過，此有新北市政府警 察局海山分局新海派出所102 年11月9 日報告乙紙可佐，被 告復於事後接受本院之審判，已符刑法第62條前段規定「自 首」之要件，應依該條之規定，均減輕其刑。又被告就所犯 上開3 罪於本件偵查中及本院審理時，均自白上開犯行明確 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均遞減輕其 刑。又被告於行為時年僅19歲，尚未成年，智識程度及社會 經驗尚屬淺薄，而其所犯上開3 罪，所販賣毒品之重量僅約 3 或5 公克，且其價值僅有900 至1500元不等，獲利每公克 亦僅有1 、2 百元而已，其犯罪情節均屬輕微，被告所犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項之罪，縱依刑法第62條前段及 毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，並處以最 低刑度即有期徒刑1 年3 月，均仍嫌過重，其情顯可憫恕， 爰依刑法第59條之規定，均再遞減輕其刑。被告就所犯上開 各罪間，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被 告明知愷他命屬第三級毒品，不得販賣之，竟為一己私利， 先後販賣上開愷他命3 次牟利，危害國人健康、社會安全及 被告犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，各量處如主文所示 之刑，再定其應執行之刑，以資儆懲。
三、被告因上開事實一㈠至㈢之交易金額各900 元、1000元、15 00元，均為被告因上開犯罪所得之財物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項前段之規定，均宣告沒收之，如全部或一 部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。另按刑罰法令關於 沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收 ，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪 所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38 條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等規定屬之。義務沒 收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法 條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，
法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失 者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如 刑法第38條第1 項第1 款、第2 項、第200 條、第205 條、 第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制條例 第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預 備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收 ，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段是（最高法院96 年度台上第7069號判決參照），而本件被告持以供犯罪所使 用之上開0000000000號門號三星（SAMSUNG ）廠牌行動電話 乙具及其0000000000號門號SIM 卡乙張，均係被告之母廖翠 蘭所有，且該三星廠牌行動電話乙具，亦已出賣不知情之第 三人使用，均非屬被告現所有之物，業據被告供明在案（見 本院卷審判筆錄第4 頁），依上開說明，均不對之宣告沒收 之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5 款、第59條，判決如主文。本案經檢察官張君如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 連雅婷
法 官 林晏鵬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
附錄法條：毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。