臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第1005號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 徐家正
選任辯護人 舒建中律師
被 告 徐雅芳
選任辯護人 劉大新律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第18309 、20391 號、103 年度毒偵字第5111、5112
號），本院判決如下：
主 文
徐雅芳犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因參包（含外包裝袋參只，驗餘總淨重柒點柒陸公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。徐家正犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（含外包裝袋拾只，驗餘淨重壹仟參佰捌拾玖點壹貳公克）、搖頭丸壹佰參拾貳顆（驗餘總淨重參拾柒點陸壹公克）均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、玻璃球壹個，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、徐雅芳前①於民國97年間因施用第一級毒品案件，經本院以 97年度訴字第3081號判處有期徒刑8 月，嗣上訴後經臺灣高 等法院以97年度上訴字第5047號判決駁回上訴確定；②因施 用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第5259號判處有期 徒刑8 月確定；③因施用第一級毒品案件，經本院以97年度 訴字第3517號判處有期徒刑7 月，嗣上訴後經臺灣高等法院 以98年度上訴字第607 號判決駁回上訴確定；前揭①至③案 嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第1706號裁定應執行有期徒 刑1 年10月確定。④因施用第一級毒品案件，經本院以98年 度訴字第1284號判處有期徒刑7 月確定；⑤因施用第一級毒 品案件，經本院以98年度訴字第1710號判處有期徒刑9 月， 嗣上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第3020號判決駁回 上訴確定；前揭④⑤案嗣經本院以98年度聲字第4668裁定應 執行有期徒刑1 年2 月確定，並與前揭有期徒刑1 年10月接 續執行，於100 年7 月22日經縮刑假釋出監併付保護管束， 復於101 年2 月3 日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢
論（於本案構成累犯）。
二、徐雅芳不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所規定之第一級毒品；甲基安非他命則屬同條例 第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法均不得販賣 、施用及持有，竟分別為下列行為：
(一)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年5月8日 下午6 時44分56秒後某時許，以其所持插用門號0000000000 號之行動電話與陳仲廷持用之門號0000000000號聯繫交易海 洛因事宜後，即依約前往新北市新莊區化成路臺灣電力公司 附近販賣重量約0.8 公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷收 取價金新臺幣（下同）6,000 元以牟利。
(二)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年5月10 日下午2 時31分後某時許，以其所持插用門號0000000000號 之行動電話與陳仲廷持用之門號0000000000號聯繫交易海洛 因事宜後，即依約前往新北市新莊區化成路與幸福路附近販 賣重量約0.8 公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷收取價金 6,000 元以牟利。
(三)徐雅芳基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年 5 月14日下午6 時47分後某時許，以其所有插用門號000000 0000號之行動電話與鄭慶隆持用之門號0000000000號聯繫交 易甲基安非他命事宜後，即依約前往新北市新莊區天堂鳥汽 車旅館販賣甲基安非他命1 小包（重量不詳）予鄭慶隆，並 向鄭慶隆收取價金1,000 元以牟利。
(四)徐雅芳基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年 5 月17日凌晨1 時40分後某時許，以其所有插用門號000000 0000號之行動電話與鄭慶隆持用之門號0000000000號聯繫交 易甲基安非他命事宜後，即依約前往新北市新莊區天堂鳥汽 車旅館販賣重量8 分之1 兩（約6.25公克）之甲基安非他命 予鄭慶隆，並向鄭慶隆收取價金2,500 元以牟利。(五)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年5月18 日晚間9 時44分45秒後某時許，以其所有插用門號00000000 00號之行動電話與陳仲廷持用之門號0000000000號聯繫交易 海洛因事宜後，即依約前往新北市新莊區化成路臺灣電力公 司附近販賣重量約0.8 公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷 收取價金6,000 元以牟利。
(六)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年5月26 日下午6 時24分9 秒前某時許，以其所持插用門號00000000 00號之行動電話與陳仲廷持用之門號0000000000號聯繫交易 海洛因事宜後，即在其位於桃園縣龜山鄉○○○路00號居處 附近販賣重量約0.8 公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷收
取價金5,500 元以牟利。
(七)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年6月1日 凌晨5 時3 分後某時許，以其所持插用門號0000000000號之 行動電話與陳仲廷持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因 事宜後，即在其位於桃園縣龜山鄉○○○路00號居處附近販 賣重量約0.8 公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷收取價金 6,000 元以牟利。
(八)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年6 月4 日下午1 時57分後某時許，以其所有插用門號0000000000號 之行動電話與蕭元俊持用之門號0000000000號聯繫交易海洛 因事宜後，即依約前往新北市板橋區中山路某處附近販賣重 量約0.45公克之海洛因予蕭元俊，並向蕭元俊收取價金3,00 0 元以牟利。
(九)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年6 月14 日晚間11時34分後某時許，以其所有插用門號0000000000號 之行動電話與張謙鏵持用之門號0000000000號聯繫交易海洛 因事宜後，即在其位於桃園縣龜山鄉○○○路00號居處附近 販賣重量約0.1 公克之海洛因予張謙鏵，並向張謙鏵收取價 金1,000 元以牟利。
(十)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年6 月15 日上午7 時34分後某時許，以其所有插用門號0000000000號 之行動電話與陳家政持用之門號0000000000號聯繫交易海洛 因事宜後，即依約前往新北市新莊區光啟高中某處附近販賣 重量約0.1 公克之海洛因予陳家政，並向陳家政收取價金1, 500 元以牟利。
(十一)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年7月2 日上午8時37分後某時許，以其所有插用門號0000000000 號之行動電話與陳家政持用之門號0000000000號聯繫交易 海洛因事宜後，即依約前往桃園縣龜山鄉某處附近販賣重 量約0.1 公克之海洛因予陳家政，並向陳家政收取價金1, 000 元以牟利。
(十二)徐雅芳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年7 月15日下午1 、2 時，在其位於桃園縣龜山鄉○○○ 路00號9 樓居處內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。
(十三)徐雅芳基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月15 日晚間7 、8 時許，在其位於桃園縣龜山鄉○○○路00號 9 樓居處內，將海洛因摻水以針筒注射至靜脈之方式施用 海洛因1 次。
三、徐家正明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）均係毒品危
害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法 均不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：(一)徐家正基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年 5 月17日凌晨3 時至4 時許，以其所有插用門號0000000000 號之行動電話與賴旻德持用之門號0000000000號聯繫交易甲 基安非他命事宜後，即依約前往新竹市○○區○○街0 巷00 號附近，以3,600 元之價格，販賣重量約2 公克之甲基安非 他命予賴旻德，並向賴旻德收取價值3,000 元之大潤發禮券 ，且允其賒帳差額600 元，而為牟利。
(二)徐家正意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，於103 年6 月中旬，在中和家樂福，向真實姓名年籍資料不詳之「 小龍」成年男子販入扣案之MDMA150 顆（其中18顆為徐家正 所服用而未扣案）而持有之，欲伺機對外販售牟利，然其未 及賣出MDMA，即為警於103 年7 月16日下午4 時許，在其位 於桃園縣龜山鄉○○○路00號9 樓居處查獲而未遂。(三)徐家正基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年 7 月16日下午1 時許，在其位於桃園縣龜山鄉○○○路00號 9樓居處內，以玻璃球燒烤甲基安非他命後產生煙霧吸食之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
四、嗣經警依法對徐雅芳、徐家正上開行動電話門號進行通訊監 察，於103 年6 月27日下午1 時40分許，在新北市新莊區化 成路314 巷口盤查徐雅芳，並得其同意搜索其位於桃園縣龜 山鄉○○○路00號9 樓居處，當場扣得第一級毒品海洛因12 包（驗餘總淨重為3.77公克）、第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.1398公克）、安非他命吸食器1 組（前開 扣案物均經本院103 年度審訴字第1475號判決宣告沒收銷燬 及沒收）、分裝杓4 支、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋135 個 及海洛因注射針筒6 支。復於103 年7 月16日下午4 時許， 前往徐雅芳、徐家正位於桃園縣龜山鄉○○○路00號9 樓居 處執行搜索，當場扣得徐雅芳所有第一級毒品海洛因3 包（ 驗餘總淨重為7.76公克）、行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）及安非他命吸食器1 組，徐家正所有第二 級毒品甲基安非他命10包（驗餘總淨重為1,389.12公克）、 第二級毒品MDMA132 顆（驗餘總淨重為37.61 公克）、行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、玻璃球1 個 、第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重13.45 公克）、行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及電子磅秤3 台 等物，並分別採集徐雅芳、徐家正之尿液送驗，而查悉上情 。
五、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局
海山分局及臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。惟按被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之 4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦 有明文，考其立法意旨，乃謂：「…二、按傳聞法則的重要 理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人 的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度， 乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法 加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度， 作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故 而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低 或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參 考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項 。四、至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本 法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者（Without Objection ），為求與前開同意制度 理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行 攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意，爰參考日本實務之見解，增訂本條第 2 項。」亦即承認當事人對傳聞證據有處分權，倘其自願放 棄反對詰問權，而同意某傳聞證據得為證據，除有證明力明 顯過低或係違法取得等適當性之瑕疵外，應有證據能力。本 判決後述所引之證人陳仲廷、鄭慶隆、賴旻德、蕭元俊、張 謙鏵、陳家政於警詢及偵查中之證述，為被告徐雅芳、徐家 正以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告2 人及其辯護人 ，均表示無意見而不予爭執（見本院卷一第92、186 頁反面 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當
或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴 訟法第159 條之5 規定，上揭證據資料自均有證據能力。二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，為刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而依監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯 罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無 爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見 並為辯論者，程序自屬適法。即警察機關對犯罪嫌疑人依法 監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之 派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係 人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165 條第 1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要 旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法 院99年度台上字第3261號、100 年度台上字第6534號、第41 23號判決意旨可資參照）。本案警方對於被告徐雅芳所持用 之0000000000號行動電話門號及被告徐家正所持用之000000 0000號行動電話門號實施通訊監察，事前既經本院依法核發 通訊監察書，程式上未見違法情事，該通訊監察所取得之證 據資料經警方製作為譯文後，復經本院踐行證據調查之法定 程序，於審理期日向上開被告、辯護人提示並告以要旨，其 等未表示反對意見（見本院卷二第43頁及其反面），依上開 說明，本案卷內相關通訊監察譯文，均有證據能力。貳、實體部分：
一、得心證理由：
（一）關於犯罪事實二被告徐雅芳販賣、施用第一、二級毒品部 分：
1.訊據被告徐雅芳對於前揭時、地分別販賣、施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱（ 見本院卷一第185 頁反面、本院卷二第50頁），核與證人 陳仲廷、鄭慶隆、蕭元俊、張謙鏵、陳家政等人於偵查中 證述情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字 第18309 號卷，下稱偵一卷第125 至126 頁，臺灣新北地 方法院檢察署103 年度偵字第20391 號卷，下稱偵四卷第
146 頁及其反面、第150 頁反面、第154 頁及其反面、第 160 頁反面），並有被告徐雅芳上開行動電話門號000000 0000、0000000000號分別與證人陳仲廷持用之行動電話門 號0000000000號、證人鄭慶隆持用之行動電話門號000000 0000號、證人蕭元俊持用之行動電話門號0000000000號、 證人張謙鏵持用之行動電話門號0000000000號、證人陳家 政持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文各1 份，及法務部調查局濫用藥物實驗室103 年8 月12日調科 壹字第00000000000 號鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司103 年7 月31日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢 體編號：B0000000號）、新北市政府警察局海山分局毒品 案件尿液檢體編號及姓名對照代碼表等件各1 份在卷可稽 （見偵一卷第37頁及其反面、第40頁及其反面、第50頁、 第59頁及其反面、第66頁反面、偵四卷第23、29、34、39 、172 頁、臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第 5112號卷，下稱偵二卷第48、80頁），並有被告徐雅芳所 有上揭插用門號0000000000號之行動電話1 支、第一級毒 品海洛因3 包（驗餘淨重7.76公克）等物扣案可資佐證， 是被告徐雅芳前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 2.次按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所 知悉，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所 販賣之毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或7 年、5 年以 上有期徒刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而 異其標準，非可一概而論。從而，販賣之確切利得，多因 難獲充分之證據，而委難察得實情，惟販賣之人從價差或 量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一 ，故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之 帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額 ，即否定其有營利之意圖（最高法院101 年度台上字第18 0 號判決意旨參照）。查本案被告徐雅芳於警詢及審理中 即自承：伊賣給陳仲廷、蕭元俊、張謙鏵、陳家政之海洛 因及賣給鄭慶隆之甲基安非他命，均係有人要跟伊買，伊 才去找黃士容以每錢2 萬元、半錢1 萬2,000 元購入海洛 因（即每公克約4,000 至4,800 元）、以1 公克2,000 元 購入甲基安非他命等語（見偵一卷第5 頁、本院卷二第49 頁），對照被告徐雅芳再以0.8 公克6,000 元之價格販賣
海洛因給陳仲廷（即每公克約6,000/0.8=7,500 元）、以 0.45公克3,000 元之價格販賣海洛因給蕭元俊（即每公克 約3,000 /0.45=6,667 元）、以0.1 公克1,000 至1,500 元之價格販賣海洛因給張謙鏵、陳家政（即每公克約10,0 00至15,000元），即可從中分別獲利約2,160 元至2,800 元（即(7,500-4,800) ×0.8 至(7,500-4,000) ×0.8 ） 、840 元至1,200 元（即(6,667-4,800) ×0.45至(6,667 -4,000) ×0.45）、520 元至1,100 元（即(10,000-4,80 0)×0.1 至(15,000-4,000)×0.1 ）、520 元至1,100 元 之不等價差，核與上開常情相符，足徵被告徐雅芳確有從 其上開販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖及事實無訛 。至於，被告徐雅芳販賣鄭慶隆甲基安非他命部分，其第 一次販賣數量雖非明確，又第二次係以1/8 兩（約6.25公 克）2,500 元未超過成本價格而販賣，然衡以被告徐雅芳 與證人鄭慶隆既非至親，兩人關係亦非深厚，被告徐雅芳 若非為求利得，何須甘冒重罰而虧損轉售，遑論一般民眾 普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以重 罰，衡諸常情，倘非有利可圖，自更無平白自願負擔重罰 高度風險之理，況被告徐雅芳於審理中已供承：伊那時候 已經沒有什麼收入，伊沒有營利念頭，伊是賺一個吃而已 ，就是從中可以賺取免費施用的差額等語明確（見本院卷 二第49頁反面），由此可徵被告徐雅芳販賣鄭慶隆之甲基 安非他命部分，確有從中賺取毒品量差利潤之意至屬灼然 。
3.另就犯罪事實第二(四)、(九)部分，起訴書原未詳載被告 徐雅芳販賣予鄭慶隆、張謙鏵等人之甲基安非他命、海洛 因數量，然查證人鄭慶隆、張謙鏵分別於警詢、偵查中證 稱：伊係和阿龍合資向被告徐雅芳購買8 分之1 兩、2500 元毒品；伊要跟被告徐雅芳買1,000 元、0.1 公克海洛因 等語（見偵四卷第37頁、第150 頁反面），核與卷附相關 通訊監察譯文內容相符，爰依證人鄭慶隆、張謙鏵上開陳 述，而為此部分交易數量之認定；又犯罪事實第二( 六) 、( 十一) 部分，起訴書固載明被告徐雅芳販賣陳仲廷毒 品之時間為103 年5 月26日下午6 時24分9 秒後某時，及 販賣陳家政之毒品價格為1,500 元等情，惟依被告徐雅芳 於審理中即供稱：10 3年5 月26日18點24分譯文，是陳仲 廷吸食完畢後向伊反應該次購買毒品品質不佳；伊販毒所 得都有收取，該次陳家政只有給伊1,000 元，起訴書金額 應該寫錯等語（見本院卷二第49頁），核與證人陳仲廷、 陳家政證述情節一致，是檢察官起訴書就被告徐雅芳此部
分販賣毒品時間、價格，記載既有違誤，併予補充更正， 附此說明。
（二）關於犯罪事實三被告徐家正販賣、施用第二級毒品部分： 1.被告徐家正有於前揭時、地分別販賣、施用第二級毒品甲 基安非他命及販賣第二級毒品MDMA未遂之犯罪事實，業據 被告徐家正於偵查、審理中均坦承不諱（見偵四卷第128 頁反面、第129 頁、第181 頁及其反面，臺灣新北地方法 院檢察署103 年度偵聲字第293 號卷，下稱偵聲卷第9 頁 反面至第9-1 頁反面，本院卷一第91頁），核與證人賴旻 德於偵查中證述情節相符（見偵四卷第138 頁反面），並 有被告徐家正上開行動電話門號0000000000號與證人賴旻 德持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1 份 ，及新北市政府警察局海山分局之搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、查獲現場照片共8 張、內政部警政署刑事警察 局103 年8 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司103 年7 月31日濫用藥物檢 驗報告（實驗室檢體編號：B0000000號）、新北市政府警 察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照代碼表各 1 份在卷可稽（見偵四卷第46、61至64、77至78頁反面、 第171 頁及其反面，臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒 偵字第5111號卷，下稱偵三卷第52、63頁），並有被告徐 家正所有上揭插用門號0000000000號之行動電話1 支、第 二級毒品甲基安非他命10包（驗餘淨重1389.12 公克）、 搖頭丸132 顆（驗餘總淨重37.61 公克）、玻璃球1 個等 物扣案可資佐證，是被告徐家正前開任意性自白核與事實 相符，堪以採信。
2.關於意圖營利而販賣之主觀犯意部分，被告徐家正於偵查 及審理中均自承：伊賣給賴旻德之甲基安非他命，係向「 小龍」以每公克約500 元所購入等語（見偵聲卷第9-1 頁 、本院卷一第91頁），對照被告再以2 公克約3,600 元之 價格販賣給賴旻德，即可從中分別獲利約2,600 元之價差 （即(3,600/2 -500)×2 ），核與上開常情相符，益徵被 告確有從其上開販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖甚 明。至於，被告徐家正就意圖營利販賣第二級毒品MDMA部 分，亦於偵查、審理時已表明：伊係被查獲一個月前以 25,000元向「小龍」購入150 顆搖頭丸，伊買來是要賣的 ，伊和小龍是以回帳方式結算，等伊實際賣出去後，再以 成本價付款給小龍；伊本來打算一顆賣400 、500 元等語 （見偵四卷第181 頁及其反面、本院卷一第91頁、本院卷 二第50頁反面），足認被告徐家正購入150 顆MDMA之初即
有販賣營利之意圖無訛。
（三）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒 品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條 例第23條第2 項定有明文。本案被告徐雅芳曾於96年間強 制戒治執行完畢釋放後5 年內，於97年間再犯施用毒品罪 之前案紀錄；又被告徐家正業於103 年間經本院裁定送觀 察、勒戒後，於103 年4 月14日因認無繼續施用毒品傾向 而釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 ，是被告徐雅芳所為犯罪事實第二( 十二) 、( 十三) 段 之施用第二級、第一級毒品犯行，及被告徐家正所為犯罪 事實第三( 三) 段之施用第二級毒品犯行，依法均應予以 追訴處罰。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告徐雅芳、徐家正分別販賣 、施用第一、二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持 有、販賣及施用。核被告徐雅芳如事實欄二( 一) 、( 二) 、( 五) 至( 十一) 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共9 罪）；如事 實欄二( 三) 、( 四) 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）；如事實 欄二( 十二) 、( 十三) 所為，各係犯毒品危害防制條 例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條第1 項之施 用第一級毒品罪。其各次販賣、施用第二級毒品前持有 各該毒品之低度行為，及施用第一級毒品前後持有毒品 之低度行為，各為其販賣、施用毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告徐雅芳所犯上開販賣第一級毒品9 罪、販賣第二級毒品2 罪、施用第一級毒品罪、施用第 二級毒品罪，各罪間犯意各別，行為互殊，均應予分論 併罰。
2.核被告徐家正如事實欄三( 一) 、( 三) 所為，各係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及 第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又MDMA（俗稱搖頭 丸）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第 二級毒品，亦不得非法持有、販賣。按刑罰法律所規定 之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利 而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達
於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖 營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，其中 (3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看 貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪 之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交 付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣 罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變 更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不 處罰（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照 ）。核被告徐家正如事實欄三( 二) 所為，既係基於營 利意圖而販入MDMA，即屬販賣罪之著手，其尚未賣出之 舉，依前揭說明，應論以違反毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。另被告徐家 正販賣、施用第二級毒品前持有各該毒品之低度行為， 各為其販賣、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告徐家正所犯上開販賣第二級毒品罪、販賣第二級 毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，各罪間犯意各別，行 為互殊，均應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕：
1.累犯加重：
被告徐雅芳前有如事實欄一所載之論罪科刑執行情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，除無期徒刑部分依刑法第65條第1 項規定 不得加重外，應依刑法第47條第1 項加重其刑。 2.供出毒品上游減輕其刑：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源 」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯 罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品 來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源， 縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依 上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源 無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100 年度臺 上字第451 號判決理由可資參照）。又所稱「毒品來源 」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自 何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯
外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人 與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足 。又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各 罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言 。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減 免其刑，並非漫無限制（最高法院102 年 度臺上字第 3607號判決參照）。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪 時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間， 即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序 雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之 案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關， 均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院10 2 年度臺上字第4028號判決參照）。
⑵查被告徐雅芳雖於警詢、偵查中一再供稱其賣給陳仲廷 、蕭元俊、張謙鏵、陳家政之海洛因及賣給鄭慶隆之甲 基安非他命均係向黃士容購入等語，且向檢警機關提供 黃士容年籍資料並指認其住處，嗣經海山分局於103 年 9 月起對黃士容持用門號實施通訊監察後，現已移送臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查中，因而查獲到案， 此有新北地方法院檢察署103年12月24日新北檢榮玄103 偵29765 字第44142 號函文1 份暨其附件之通訊監察譯 文在卷可稽（見本院卷一第115 、238 至263 頁），惟 查該案犯嫌黃士容係因103 年9 月之後販賣毒品予申智 超、陳琦鴻、林國榮等人，始遭移送到案，並非針對本 案案發前販賣毒品予被告徐雅芳一事進行調查，有本院 於104 年1 月14日製作之公務電話紀錄1 紙及本院證物 袋內之新北市政府警察局海山分局移送書1 紙附卷可參 （見本院卷一第274 、275 頁），復經本院傳訊證人黃 士容到庭作證結稱：伊係由朋友介紹認識徐雅芳，但與 徐雅芳之間並無毒品往來，徐雅芳沒有跟伊調過毒品， 伊現在並無因為販賣毒品給徐雅芳的案件在地檢署偵辦 中，伊沒有拿毒品給徐雅芳等語（見本院卷二第38頁及 其反面），足見證人黃士容堅持否認販賣第一級毒品、 第二級毒品與被告徐雅芳乙節，應認屬實，洵堪採信。 至於，證人黃士容雖在本案案發期間曾以門號00000000 00號與被告徐雅芳聯繫，然此部分既無相關通訊監察譯 文可證兩人對話內容是否確與買賣本案毒品有關，又依 證人黃士容具結證稱：伊有於103 年7 月間以電話與徐
雅芳聯絡過，當時是問她最近過得好不好，並無談論其 他問題等語在案（見本院卷二第39頁），自難僅憑兩人 間形式上之通聯紀錄作為被告徐雅芳販入本案毒品事宜 之有利認定。是被告徐雅芳所犯上開販賣第一級、第二 級毒品犯行，與其所供黃士容之人被查獲販賣毒品之犯 行，尚難認有直接關連，揆諸前揭說明，本案被告徐雅 芳自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減 刑之餘地。
⑶次查被告徐家正雖於偵查及審理中均供稱其販賣毒品來 源為綽號「小龍」之人，卻未提供該人之姓名年籍資料 ，復經本院向承辦本案之新北市政府警察局海山分局查 詢，該局函覆略以：「二、( 二) 小龍：本分局於103 年8 月起即對犯嫌持用之行動電話實施通訊監察，該行 動電話自實施通訊監察起即無任何通話紀錄，本分局無 法完整蒐集犯嫌之販毒事證並查獲到案」，有該局103 年10月23日新北市海刑字第0000000000號函1 份在卷可 查（見本院卷一第115 頁），就小龍部分，既仍尚未查 明其身分年籍，顯與前述「供出毒品來源，因而查獲」 要件不符，故自難依上開規定減輕其刑。
3.偵、審自白減輕其刑：