臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第60號
上 訴 人 陳泊廷(即陳彥儒之承受訴訟人)
訴訟代理人 許燦奎律師
參 加 人 粘明勝
訴訟代理人 楊振裕律師
被上訴人 粘為淵(即粘明桐之承受訴訟人)
訴訟代理人 趙惠如律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國101年3
月29日本院員林簡易庭第一審判決（100年度員簡字第237號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：原審判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及請求依職權 宣告假執行均駁回。第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負 擔。
二、陳述：
除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，另補述：（一）緣基地坐落彰化縣埔鹽鄉○○段○000號土地上之建物、 即門牌號碼：彰化縣埔鹽鄉○○村○○路00號，即如彰化 縣溪湖地政事務所複丈成果圖所示編號A部分面積179平方 公尺之一層平房及儲藏室（即三合院計七間建物），係被 上訴人與參加人即出租人粘明勝之父親粘坤煌，於民國七 十幾年間分財產時，就已經分給訴外人粘明勝及粘明宗取 得：
1.查前被上訴人粘明桐（現由粘為淵承受訴訟）與上訴人之 參加人粘明勝及粘明宗與渠等之父母粘坤煌、粘張碖，於 民國七十幾年間，即因兄弟間分居、分戶、分財產等事宜 ，訂定分財產之『鬮書』。粘坤煌及粘張碖並將其名下之 土地及房屋，分別分給粘明桐、參加人粘明勝及粘明宗兄 弟三人。其中房屋部份：甲方即粘明桐分得西邊平房一棟 ，乙方即參加人（本件之出租人）粘明勝分得正身七、及 九間、廚房壹間，丙方即粘明宗分得正身二房、五間、大 房後一間。詳言之，上開系爭建物即三合院七間建物：⑴ 正身二房、⑵正身五間、⑶正身七間、⑷正身九間、⑸廚 房、⑹農具間及⑺正身大房後一間，早在七十幾年間，兄 弟分財產時，粘坤煌就已經分給本件出租人粘明勝及訴外 人粘明宗取得，足徵上開系爭建物，並非屬粘坤煌之遺產
，故被上訴人聲稱其單獨繼承上開系爭房屋，顯屬誤會。 2.復查，因上開系爭未辦理保存登記之房屋，早在七十幾年 間，粘坤煌就已經分給出租人粘明勝及訴外人粘明宗取得 ，足見上開系爭建物並非粘坤煌之遺產，此從財政部台灣 省中區國稅局員林稽徵所，所核發被繼承人粘坤煌之遺產 免稅證明書所載之遺產，僅有土地三筆即埔鹽鄉光明段47 4、534、535地號，並無系爭建物，足資證明。既然系爭 建物，並非屬被繼承人粘坤煌之遺產，當無由粘明桐單獨 繼承取得之問題。
3.按違章建築之讓與，雖因不能移轉登記而不能為不動產所 有權之讓與，但受讓人與讓與人之間，如無相反之約定， 應認為讓與人將該違章建築之事實處分權讓與受讓人。因 之未經保存登記建物之受讓人，雖因不能登記而無法取得 建物所有權，惟受讓人已取得事實上之處分權。而事實上 處分權人，除因法律之規定無從就受讓物為法律上之處分 以外，仍得就該物行使占有、使用、收益及事實上處分之 權利，是該建物之事實上處分權人，在法律上所享有之權 能，與一般所有權人，幾無二致。查親粘坤煌早在七十幾 年間，就已經將系爭建物分給出租人粘明勝及訴外人粘明 宗取得，顯見粘明勝已取得系爭建物之事實上處分權，故 前上訴人陳彥儒（現由陳泊廷承受訴訟）向有事實上處分 權人粘明勝承承租系爭未辦保存登記之房屋，應認係有正 當權源而為有權占有。
（二）被上訴人抗辯系爭『鬮書』僅係預立遺產分割之協議，並 未取得全體繼承人之協議，故主張系爭『鬮書』無效，且 事後亦未依『鬮書』所約定之分配方式占有使用房屋及土 地等情，顯然與事實不符，茲臚列理由如下：
1.鬮書第二條所載光明段2556號、田、0.1453公頃（全）承 租地，光明段473號、田、0.0990公頃（全）承租地及向 陳科承買承租權之土地，均係粘坤煌向他人承租之土地， 故並無移轉土地所有權登記之問題。埔鹽鄉東榮段24號、 田、0.1781公頃（全）之土地，粘坤煌業於89年11月03日 ，即依據鬮書第貳條之分配方式，將該土地所有權移轉登 記予粘明勝取得。埔鹽鄉光明段474號、田、0.1100公頃 （全）之土地，原係分歸粘明宗取得。又埔鹽鄉光明段 539號、田、0.2700公頃土地，粘明桐取得1900/2700、其 餘0.0800公頃土地（0.2700－0.1900＝0.0800）留作建築 使用，粘明桐取得0.0100公頃土地（此即鬮書第參條所載 甲方得西邊平房一棟之基地面積），其餘0.0700公頃（即 七厘地）土地，除留設寬8台尺通道外，剩餘面積分配給
粘明桐、粘明勝及粘明宗三兄弟取得（詳參鬮書第貳條之 分配略圖）。查埔鹽鄉光明段539地號土地上有建物四棟 ，分別為門牌號碼埔港路36-7號、36-8號、36-4號、36-1 3號；其中36-7號、36-8號（即鬮書第二條分配略圖所示 之0.0100公頃甲方得及甲方部分）乃粘明桐所興建使用， 36-4號（即鬮書第二條分配略圖所示乙方部分）乃粘明勝 興建使用，36-13號（即鬮書第二條分配略圖所示丙方部 分）乃粘明宗死亡後由粘坤煌興建供粘明宗子女共同居住 使用，足見粘明桐、粘明勝及粘明宗之一家人在光明段53 9號土地上興建或使用房屋位置，顯然與鬮書第貳條分配 略圖之分配位置係相吻合，故被上訴人抗辯未依鬮書分配 之方式占有使用，並主張鬮書無效等情，顯然與事實不符 。
2.另依鬮書第參條約定：丁方（粘坤煌）居住在539號上房 屋三間，如該房屋要拆除重建，由甲（粘明桐）、乙（粘 明勝）、丙（粘明宗）設法提供壹間給丁方居住之約。得 知，粘坤煌確實早在七十幾年間，即已將系爭建物分別贈 與並交給粘明勝及粘明宗取得。否則，何需再約定粘坤煌 當時所居住之房屋，如要拆除重建時，應由兄弟三人設法 提供壹間房屋給粘坤煌居住。又依據鬮書第拾伍條約定： 甲方（粘明桐）現住在丙方（粘明宗）分配之二房（正身 二房），限于本約參個月內自動遷出，將空屋移交丙方（ 粘明宗）掌管之約。查被上訴人於101年6月12日在鈞院所 提出答辯狀之事實理由欄第三行，即已自認自75年搬出本 件系爭建物，而由父親粘坤煌、母親粘張碖及粘明宗一家 人使用系爭建物，此益足證明鬮書訂立後，各立書人確實 均依鬮書所分配方式及位置占有使用；試想，如未依鬮書 分配方式及位置占有使用，粘明桐又何需搬出系爭建物？ 正身二房粘明宗一家人有如何能占有使用？
3.事後，粘明桐執粘坤煌所有光明段474號及539號之二筆土 地，及其所興建彰化縣埔鹽鄉○○村○○路0000號、36-8 號房屋（按：光明段539地號土地上尚有增建之建物）， 向銀行設定抵押貸款，然遭其債權人聲請鈞院查封拍賣（ 鈞院94年度執育字第11071號通知），其中乙標部份（即 光明段539號之土地及其上建物門牌埔港路36-7號、36 -8 號、36-13號房屋），均係由粘明勝之子粘金榜拍定取得 ；另甲標部份之土地（即光明段474號之土地），係由訴 外人陳景堂拍定取得。足徵原本應分配給粘明宗取得光明 段474號土地，及應分配給粘明勝、粘明宗及粘明桐三兄 弟取得光明段539號土地，因粘明桐持上開二筆土地及前
揭房屋，向銀行抵押貸款後而遭債權人拍賣，而無法移轉 給粘明勝及粘明宗一家人取得，並非未依鬮書所約定分配 之方式取得，此不可不辨。
4.鈞院94年度執字第11071號強制執行事件，當時查封光明 段539地號、203建號及其增建之地上物時，誤將粘明勝在 依鬮書第貳條分配略圖所分配土地上興建之房屋（即○○ 路0000號房屋）一併查封，嗣經粘明勝依法聲明異議後， 鈞院即囑託彰化縣溪湖地政事務所更正，並撤銷查封登記 ，顯見粘明勝完全係依照鬮書第貳條之分配略圖之分配位 置占有使用，方能在光明段539地號土地上，興建○○路 0000號之房屋。
5.後按本件系爭建物之電表電號00000000000用電證明記載 ：原用電戶名「粘明勝」經於100年8月22日變更為「陳玉 葉」（即粘明桐之配偶），嗣經粘明勝發現並向電力公司 提出異議後，遂於100年9月9日再回復原來用電戶粘明勝 之名義。詳言之，依據粘明勝人之銀行存摺轉帳支付電費 之交易明細得知，本件系房屋之用電戶名，很早之前應該 就已經係粘明勝，甚至在以銀行存摺轉帳支付電費之前， 亦係粘明勝在繳納該電費，故原審法院認定系爭建物，自 100年9月9日變更用電戶名為「粘明勝」，在此之前原用 電戶名為「陳玉葉」，似有誤會。
6.粘明桐之大姐粘秀菊，於鈞院101年7月24日之證述：「（ 當時分產時，你是否在場？）、我有在場」、「（舊屋部 份如何分？）（提示上訴人於101年6月4日所提出財產分 配示意圖）、編號八是粘明桐分得、編號一（正身二房） 、編號二是五間由粘明宗分得、編號三、四、五是粘明勝 分得。編號七是粘明宗（大房後一間）分得，編號六廁所 、農具間是粘明勝、粘明宗共有」、「（正身二房當時是 分配給誰？原來是粘明桐在使用嗎？）、粘明宗、後來粘 明宗及其一家人都居住在此。原來是粘明桐使用，三個月 後並補貼一些錢，他就搬出去。」、「（你父親分產後， 有沒有將舊屋交給粘明勝、粘明桐使用？）、有，他們二 兄弟在此居住很久，後來西邊粘明勝比較早出去蓋並搬出 去，後來我小弟（指粘明宗）過逝，我母親搬回來與粘明 宗的三個子女住」。得知，上開系爭未辦理保存登記之房 屋，早在民國七十幾年間，粘坤煌就已經分別贈與並交給 粘明勝及粘明宗取得。由此益足證明系爭建物，並非屬被 繼承人粘坤煌之遺產，故當無前被上訴人粘明桐所稱由其 單獨繼承取得之問題。
（三）綜上所陳，上訴人既然係向有事實上處分權人粘明勝承租
系爭建物，並均已依約支付房租，應堪足認定上訴人係有 權占有系爭建物，故被上訴人竟以上訴人無權占用系爭房 屋，依民法第767條、同法第184條、第213條、第179條之 規定，請求上訴人遷讓系爭建物及給付相當於租金之損害 、不當得利，顯屬依法無據。
貳、上訴人之參加人方面︰
一、聲明︰
原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁 回。第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述︰
（一）坐落彰化縣埔鹽鄉○○段○000地號土地上，如原審判決 附圖所示編號A部分面積179平方公尺之一層平房及儲藏室 （門牌號碼彰化縣埔鹽鄉○○村○○路00號房屋【下稱系 爭房屋】），係參加人粘明勝於70幾年間，因兄弟分產， 簽訂卷附之系爭『鬮書』而分配取得之財產，並非訴外人 即參加人之父粘坤煌死後所留下之遺產，前被上訴人粘明 桐自無因繼承取得系爭建物所有權，而得請求上訴人遷讓 房屋之權利。
（二）實者，系爭鬮書簽訂後，各該當事人確實已按鬮書所載內 容，分配取得財產所有權，並各自占用管領。茲詳述鬮書 簽訂後，各該當事人分得之財產情形如下：
1.依系爭鬮書第壹條約定：「甲、乙、丙、丁願意分居分戶 分財產，各自獨立生計之約。」，可知甲方粘明桐、乙方 粘明勝、丙方粘明宗及丁方粘坤煌、粘張碖等人，在簽訂 系爭鬮書時已表明要分財產之意思，故於鬮書簽立後，關 於鬮書內所載財產，即已發生權利轉讓之效果。 2.次依系爭鬮書第貳條之約定，其中：
⑴埔鹽鄉光明段473、2556等2筆地號土地因係承租地，故 僅有分配取得承租權，並無法辦理所有權移轉登記。 ⑵埔鹽鄉光明段539地號、田、0.2700公頃土地，由粘明 桐取得1900/2700（南邊耕作田地）。另外0.0800公頃 土地留作建築使用，分配粘明桐取得0.0100公頃（即該 部分土地西邊平房1棟之基地面積，併參第叄條約定） ；其餘0.0700公頃（7厘地）留設8台尺通道後，剩餘面 積分配給粘明桐、參加人粘明勝及訴外人粘明宗。據此 ，粘明桐依上開約定取得土地權利後，乃以當時暫登記 在粘坤煌名下之土地，連同粘明桐所興建之○○路0000 ○0000號房屋，提供予當時台中區中小企業銀行股份有 限公司（下稱台中企銀）設定抵押權，以擔保其借款。 嗣因粘明桐之上開借款未依約繳納本息，而遭台中企銀
聲請鈞院民事執行處拍賣，而由參加人之子粘金榜標得 光明段539地號土地及其上埔港路36-7、36-8、36-13號 房屋。又粘明桐之所以得以上揭土地及其上房屋向銀行 辦理抵押貸款，乃是依系爭鬮書第拾肆條約定：「甲乙 丙分配土地，如須辦理貸款，應事先經過丁方之同意始 可辦理。」則倘若系爭鬮書簽訂後，鬮書當事人未依該 約定之分配位置取得權利並使用，粘明桐興建之房屋位 置，豈會坐落在其分配之位置？且粘明桐分得539地號 土地上西邊平房1棟又怎會自願拆除？並新建門牌○○ 路0000○0000號房屋？
⑶埔鹽鄉東榮段24地號土地，在粘坤煌96年5月24日死亡 前，即已依系爭鬮書之約定，移轉登記予參加人粘明勝 取得所有權。
⑷埔鹽鄉廍子段377-2地號土地（即為重劃後光明段534地 號土地），亦為本件系爭建物之坐落土地。該部分土地 依系爭鬮書之約定，係分配予乙方即參加人粘明勝及丙 方粘明宗取得。且該部分土地上之房屋，依鬮書第叁條 約定，甲方粘明桐分得西邊平房一棟，乙方即參加人粘 明勝分得正身七、及九間、廚房壹間，丙方即粘明宗分 得正身二房、五間、大房後一間。而上開房屋分配位置 ，業經交付各該當事人取得權利，此由證人粘秀菊到庭 證稱：「（問：當時分產時，你是否在場？）我有在場 。」、「（問：舊屋部分如何分？提示上訴人於101年6 月4日所提出財產分配示意圖）編號八是粘明桐分得、 編號一（正身二房）、編號二是五間由粘明宗分得、編 號三、四、五是粘明勝分得。編號七是粘明宗（大房後 一間）分得，編號六廁所、農具間是粘明勝、粘明宗共 有」、「（正身二房當時是分配給誰？原來是粘明桐在 使用嗎？）粘明宗。後來粘明宗及其一家人都居住在此 。原來是粘明桐使用，三個月後並補貼一些錢，他就搬 出去。」、「（問：你父親分產後，有沒有將舊屋交給 粘明勝、粘明宗使用？）有。他們二兄弟在此居住很久 ，後來西邊粘明勝比較早出去蓋並搬出去，後來我小弟 （粘明宗）過逝，我母親搬回來與粘明宗的三個子女住 。」等語（見鈞院101年7月24日準備程序筆錄），核與 第三人粘煜民到庭供稱：「（問：你父親去世當時，你 們住在哪裡？）就是我身分證住所埔鹽鄉出水村埔港路 36之5號，我住三合院後面，裡面有個空地，往外通埔 港路，磚造平房，有綠色鐵門進去。」、「（問：你什 麼時候搬離開這個地方？）我父親過逝，有一筆保險費
，我爺爺粘坤煌拿這筆保險費到西邊蓋三樓樓房，我們 就搬到那邊去。（問：空下的舊房子，有人用嗎？）有 一段時間是空著，空一年左右，我爺爺說要給二伯父粘 明勝使用。」、「（問：是否知道你搬離舊房子，粘明 桐住哪裡？）他們另外蓋二棟一層樓併排新房子，是在 我們樓房西邊。」、「（問：鬮書有無看過？）有，我 奶奶去世後才看到，我奶奶100年間去世，當時是我媽 拿給我看的。（問：有關於鬮書裡面有講到粘明宗是你 父親，可分配到土地部分，他有分配到嗎？）有分配到 ，可能沒有過戶，這個我不瞭解。」、「（問：你爺爺 過世前，粘明勝有無進去你們舊家使用，包括有無出租 給別人，這些事情你是否知道？）我奶奶過世前就有出 租一段時間，我爺爺過世前也有出租。」等語（見鈞院 103年11月13日準備程序筆錄）大致相符，堪認系爭建 物已依系爭鬮書之約定，由參加人粘明勝取得事實上處 分權。
（三）按「清代」之台灣舊時習慣，『鬮書』分析家產，其分析 有絕對及創設之效力。過去屬於有份人公同共有之各個財 產，向後屬於分得人，又就分得財產，各人自負危險及瑕 疵，不得向他人追究責任。且關於不動產物權之變動，向 採意思主義，祗須當事人訂立書據，即生效力，而無庸登 記官冊。故當事人就特定之標的物以書面表示移轉並已交 付管業契據，則其物權契約即合法成立。又日據時期物權 之設定移轉，亦依當事人之意思表示，登記不過為對抗第 三人之要件。而民法物權編施行法第一條規定，民法物權 施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民 法物權編之規定(最高法院93年度台上字第1959號判決要 旨參照)。準此，兩造對於被上訴人之繼承人粘明桐有與 參加人粘明勝及訴外人粘明宗、粘坤煌、粘張碖共同簽訂 卷附鬮書並不爭執。則由系爭鬮書之內容觀之，顯係粘坤 煌、粘張碖為分配家產所訂立之贈與契約。又系爭鬮書簽 訂之時間雖在約民國70幾年間，但參照上揭判決意旨並探 究立鬮書當事人之真意，應係沿襲舊有習慣而簽訂，堪認 鬮分之效果，已使各當事人就其應得部分成為單獨所有人 ，而取得所有權或事實上處分權。故本件系爭建物之所有 權或事實上處分即屬參加人粘明勝所有，並非粘明桐因單 獨繼承所得之財產。
（四）此外，按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦 理保存登記，致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所 有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約
定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74 年度台上字第1317號判決要旨參照）。準此，本件系爭建 物為未辦保存登記建物，而參加人之父粘坤煌既於系爭鬮 書中約定，將系爭建物分配並交付給參加人使用，堪認參 加人已取得系爭建物之事實上處分權。至於系爭鬮書第四 條雖約定土地及房屋名義保留丁方，但探究其真意，應係 指在地政機關有登記之土地及建物，並不及於事實上已經 分配並交付予參加人及其他立鬮書當事人之未辦保存登記 建物或其他承租權部分，否則，豈會在同條後段載明「暫 不辦理移轉」之約，益徵其所稱保留丁方名義，係指必需 為所有權移轉登記之土地及房屋而言。
（五）綜上所述，本件系爭建物既為參加人依系爭鬮書之約定， 而由粘坤煌贈與並交付參加人使用，被上訴人之被繼承人 粘明桐即非所有權人或有事實上處分權人，則其請求本件 上訴人遷讓房屋，容嫌無理。
叁、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴人之上訴；第二審訴訟費用由上訴人負 擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，另補述：（一）查本件上訴人之上訴理由，係以系爭建物業經粘明桐、粘 明勝、粘明宗與其父母粘坤煌、粘張碖書立鬮書，分歸粘 明勝所有，故粘明勝有權將系爭建物出租予上訴人云云， 並非事實。經查，參加人粘明勝於原審100年12月27日言 詞辯論結證稱：「系爭建物編號4、3、5、7整個倒塌後， 由我重建，由我繳交水電費10、20幾年了。」而於鈞院為 參加人時，卻又改稱：「系爭建物，係父親粘坤煌依鬮書 分歸由伊取得」云云。顯然粘明勝其前後之所證及主張互 相矛盾，自不足採。
（二）查粘明桐與參加人粘明勝及粘明宗、粘坤煌、粘張碖等人 ，確實訂立如上訴人所提之鬮書，係因父親粘坤煌深怕百 年後，繼承人就其所遺財產為分配生爭議，故預立遺產分 割協議，惟父親名下財產之所有權於父親未過世前，仍歸 父親所有，此由該鬮書第4條約定「土地及房屋名義保留 丁方（即粘坤煌、粘張碖）名義，暫不辦理移轉之約。」 即明。嗣粘明宗先於粘坤煌死亡，故由其子女代位繼承， 若未拋棄繼承，當依前開鬮書為遺產之分配。惟全體繼承 人除粘明桐外，既已向鈞院聲明拋棄繼承，則粘坤煌於死 亡時之財產即屬遺產，自應全由未拋棄繼承之粘明桐為繼 承。故上訴人辯稱系爭建物非屬粘坤煌之遺產，並非事實 。
（三）另上訴人所提之鬮書除第4條約定外，另於第13條約定「 將來土地房屋如要過戶，移轉費用甲、乙、丙各自按各人 取得面積支付之約。」，及第14條約定「甲、乙、丙分配 土地如要辦理貸款抵押，應事先經過丁方之同意，始可辦 理。」均明，該鬮書之訂立僅係預立遺產分配協議，故父 親名下財產之所有權於父親未過世前，仍歸父親所有，若 要持土地抵押貸款，亦需經父親同意，苟係如上訴人所主 張，於立鬮書當時即依鬮書內容分歸粘明桐、粘明勝及粘 明宗取得，則為何有第13條之約定，即「將來」移轉土地 房屋所有權之問題？其理至明。況遺產分割協議亦須由全 體繼承人為之，本件系爭鬮書僅由繼承人粘明桐、粘明勝 、粘明宗三人簽名，其餘繼承人粘秀菊、黃粘美月並未參 與協議，故該鬮書既未經全體繼承人為協議，自係無效。 本件鬮書既屬無效，全體繼承人除粘明桐外，既均已拋棄 繼承，則父親之遺產自應由粘明桐單獨繼承。
（四）又系爭鬮書於簽立後，就系爭建物並未依鬮書之分配方式 為占有使用，系爭建物仍由父親粘坤煌、母親粘張碖及粘 明宗一家人使用（粘明桐於75年搬出、粘明勝於76年搬出 ），直至粘明宗於85年間死亡，因取得保險金，父母遂於 光明段539地號土地起造建物，方與粘明宗之子女遷至新 屋居住，系爭建物之水電費之繳納名義人一直以來亦均係 粘坤煌，故系爭建物無論所有權或事實處分權，於簽立系 爭鬮書後，仍歸父親粘坤煌所有，故上訴人辯稱系爭建物 非屬粘坤煌之遺產，並不足採。又系爭建物因老舊房屋現 值已在10萬元以下，故未再課徵房屋稅，故於粘坤煌之財 產清冊內，才無系爭建物之記載，併此敘明。
（五）本件系爭鬮書，僅係預立遺產分割協議，並未於立鬮書當 時立鬮書人即依鬮書內容取得各該財產，茲將立鬮書後， 粘坤煌名下之財產歸屬分述如后：
1.光明段2556號、田、01453公頃、(全)、承租地甲得1/2( 西邊)、乙得1/2(東邊)。惟立鬮書後上開承租地仍係父親 粘坤煌耕作使用，租金由粘坤煌繳納，耕作之收益亦歸粘 坤堭，而於粘坤煌過世後，於其餘繼承人拋棄繼承，該租 約遂由粘明桐繼承，並繳納租金。
2.光明段473號、田、00990公頃、(全)、承租地、丙得 (全 )。惟立鬮書後上開承租地仍係父親粘坤煌耕作使用，租 金由粘坤煌繳納，耕作之收益亦歸粘坤堭，而於粘坤煌過 世後，於其餘繼承人拋棄繼承，該租約遂由粘明桐繼承， 並繳納租金。
3.光明段474號、田、01100公頃、(全)、丙得 (全)。惟立
鬮書後，此土地並未移轉登記予丙方即粘明宗，上開土地 由粘明桐於96年10月20日為繼承。
4.光明段（向陳科承買地01350公頃）由丙方得 (全)。經查 父親粘坤煌並未向陳科承買該土地，故該土地亦未移轉登 記予丙方即粘明宗。
5.東榮段24號、田、01781公頃 (全)、乙方得 (全)。於89 年11月3日移轉登記予乙方即粘明勝，惟距立鬮書後已近 20年，並非立鬮書後，立鬮書人即依照鬮書內容為履行。 6.廍子段377-2號、建、02682公頃 (1/8)、乙方得1/16、丙 方得1/16。查無該筆土地。
7.光明段539號、田、02700公頃、(全)，於立鬮書後，並未 依分配位置過戶應有部分予粘明桐、粘明勝、粘明宗等3 人，粘坤煌更於78年6月12日以該土地設定最高限額抵押 ，向臺中區中小企業銀行作為借款260萬元之擔保，又於 84年4月18日變更權利價值作為向銀行720萬元之借款擔保 。核與鬮書第14條約定，如土地須辦理貸款，須經父親同 意相符。
8.房屋部分：甲方得西邊平房一棟，乙方得正身七及九間， 廚房壹間，丙方得正身二房五間，大房後一間。丁方居住 在539號上房屋三間，如該房屋要拆屋，重建由甲、乙、 丙設法提供壹間給丁方居住之約。立鬮書後，粘明桐係於 75年間搬出，粘明勝亦於76年間搬出，系爭建物仍由父親 粘坤煌、母親粘張碖及粘明宗一家人使用系爭建物，顯見 系爭房屋之所有權，仍係依鬮書第4條約定，土地及房屋 名義保留丁方即父母名義，故仍由父母管理、使用。（六）茲將上訴人及參加人不實之主張，答辯如後： 1.上訴人主張全體繼承人於立鬮書當時，即依鬮書內容分配 取得土地及房屋，並非事實。且證人粘明勝於原審係證稱 系爭建物為伊所建，而非父親粘坤煌於生前已將系爭建物 分配予伊，即明全體立鬮書人，均認該鬮書僅係就父親名 下財產預立協議分割，並無人認為財產於立鬮書時，已分 配完畢，承租人自不能曲解鬮書之約定。
2.上訴人主張：光明段539地號土地因向銀行抵押貸款而遭 債權人拍賣，致無法移轉予粘明勝及粘明宗，並非未依鬮 書約定分配取得云云，亦屬不實。因鬮書立於70年間，當 時539地號土地，並未向銀行抵押借款，苟當時已分配全 體繼承人取得，當時即可請求移轉，為何未移轉？顯係全 體立鬮書人確實依鬮書第4條約定，各該財產仍屬父親所 有。
3.上訴人主張：粘明桐已自認75年搬出系爭建物，而由父親
粘坤煌、母親粘張碖及粘明宗一家人使用系爭建物，顯見 各立書人確實均依鬮書所分配方式及位置占有使用云云， 亦屬不實。按粘明桐於75年搬出，粘明勝於76年搬出，系 爭房屋係由父親粘坤煌、母親粘張碖及粘明宗一家人使用 系爭房屋，顯見系爭建物之所有權，仍係依鬮書第4條約 定，土地及房屋名義保留丁方及父母名義，故仍由父母管 理使用亦至明。
4.上訴人主張系爭建物之用電名義人一直以來均係粘明勝， 係遭粘明桐變更為配偶陳玉葉，經粘明勝發現方又回復為 粘明勝云云，亦屬不實。按系爭建物之用水用電名義人原 均為父親粘坤煌，此有原審向臺灣電力股份有限公司彰化 區營業處及臺灣自來水股份有限公司第十一區管理處溪湖 營運所函詢可知。另上訴人提出系爭建物用電由粘明勝帳 戶扣款乙事，其所提出之扣款資料，始於96年間即參加人 粘明勝將系爭建物出租予上訴人之時，其乃粘明勝欲將系 爭建物出租予上訴人，方向電力公司申請變更用電名義人 ，欲讓承租人誤以為粘明勝即為房屋之所有人，故上訴人 之主張並不足採。
5.證人粘秀菊雖證稱系爭建物於立鬮書後，已分給粘明勝及 粘明宗取得云云，並非事實。證人所述，僅係附和出租人 粘明勝之說詞，因證人連立鬮書當時有何人在場？均不知 ，更對於鬮書上之見證人陳坤木、粘坤炎為自己至親之姑 丈、叔叔，竟亦不知，堪認證人所證不足採。
6.另鬮書第4條約定「土地及房屋名義保留丁方 (即粘坤煌 、粘張碖)名義，暫不辦理移轉之約。」、第14條約定「 甲、乙、丙分配土地如要辦理貸款抵押，應事先經過丁方 之同意始可辦理。」。本件兩造均不否認系爭鬮書係訂立 於70年間，至少為75年之前(即粘明桐搬出舊家之前)，苟 如上訴人所主張系爭鬮書訂立後，粘明桐之父粘坤煌名下 之財產即依鬮書為分配，何以粘坤煌名下之土地均未依鬮 書辦理過戶？且粘坤煌更於78年6月12日提供埔鹽鄉光明 段539地號土地全部予粘明桐作為向台中區中小企業銀行 設定本金最高限額260萬元之擔保；又再於84年4月18日為 權利價值變更為本金最高限額720萬元。均顯見，該鬮書 之訂立僅係預立遺產分配協議，故父親名下財產之所有權 父親未過世前，仍歸父親所有，若要持土地抵押貸款，亦 需經父親同意。
7.從而，上訴人主張粘坤煌於立鬮書當時，即將名下財產分 歸3名兒子，顯不足採。本件系爭建物為父親粘坤煌之遺 產，而由粘明桐單獨繼承。上訴人雖向粘明勝承租，惟上
訴人與粘明勝間之租賃關係，並不得對抗粘明桐，從而， 原審判決並無違誤，應予駁回上訴等語。
肆、得心證之理由：
一、本件原審判決以：
（一）前被上訴人粘明桐（粘為淵承受訴訟人)主張系爭建物乃 其父粘坤煌所出資建築，由粘坤煌原始取得系爭建物之所 有權，而粘坤煌過世後，除粘明桐外，其餘繼承人均已拋 棄繼承，故系爭建物應由粘明桐繼承取得所有權等情，業 據其提出戶籍謄本、繼承系統表、本院96年7月19日彰院 賢家儒96繼字第686號通知書等件為證。而依前揭文件可 知，粘坤煌於96年5月24日死亡，其繼承人有粘張碖（配 偶）、粘明桐（長男）、粘明勝（次男）、粘秀菊（長女 ）、黃粘美月（次女）及粘煜民、粘思婷、粘瑞津（此三 人為已殁之三男粘明宗之繼承人），而除粘明桐外，其餘 繼承人粘張碖、粘明勝、粘秀菊、黃粘美月、粘煜民、粘 思婷、粘瑞津等人，均已於96年6月29日具狀拋棄繼承， 並經法院准予備查在案，可見粘坤煌之繼承人僅有粘明桐 1人。又被上訴人主張系爭建物之原始出資建築人為粘坤 煌，而上訴人則辯稱：系爭建物業經訴外人粘明勝出資改 建等語。茲據證人粘忠義（即粘明桐堂叔）於本院100年 12月27日言詞辯論期日到庭證述內容，證人王粘色花（即 粘坤煌之胞姐）於本院101年2月23日言詞辯論期日到庭證 述內容，再參酌系爭建物之用水（水號「BZ000000000」 ）係於73年8月14日由粘坤煌申請啟用，此有台灣自來水 股份有限公司第十一區管理處溪湖營運所101年1月9日函 附卷可稽，應認系爭建物係由粘坤煌為原始出資建築者乙 節，洵非無據。證人粘明勝雖於本院100年12月27日言詞 辯論期日到庭證稱：「系爭建物編號4、3、5、7整個倒塌 後由我重建，由我繳交水電費10、20幾年了。編號1、2、 6是我曾祖父蓋的有幾百年了。」等語，然證人粘忠義於 同日庭訊時證述：系爭建物並無全部倒塌重建乙事，且證 人粘明勝對於其係何時拆掉重建？由何人改建？何以新舊 外觀看起來相同等節？均無法詳為交待，僅泛稱時間太久 忘記了，找來重建的叔叔蘇金印已經死亡云云。再查系爭 建物之電費（用電電號「00-00-0000-00-0」）係於100年 9月9日向電力公司申請過戶，變更用電戶名為「粘明勝」 ，在此之前原用電戶名為「陳玉葉」；另水費（水號「BZ000000000」）係於73年8月14日由「粘坤煌」申請啟用， 其後91年12月31日申請戶名改為「粘煜民」、96年5月28 日改為「粘明發」、97年9月30日改為「粘明勝」、100年 8月22日、31日改為「陳玉葉」、100年9月1日改為「粘明
勝」，此有台灣電力股份有限公司彰化區營業處101年1月 9日函、台灣自來水股份有限公司第十一區管理處溪湖營 運所101年1月9日函各1紙附卷可稽。查「陳玉葉」乃粘明 桐之配偶，證人粘明勝空言稱其已繳納水電費10、20幾年 了，核與上開水電資料不符，洵不足採。復參諸系爭建物 （即現場略圖編號1-7所示建物）均為一樓磚造平房，建 物外觀新舊及材質，並無明顯差異，自難認證人粘明勝所 述上情屬實，故上訴人辯稱上開建物係由粘明勝出資重建 云云，尚非足採。
（二）綜上所述，堪認系爭建物之原始出資者為粘坤煌，又粘坤 煌於96年5月24日死亡，除粘明桐以外之其餘繼承人均已 拋棄繼承在案。按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規 定外，承受被繼承人財產上一切權利、義務」、「因繼承 、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不 動產物權者，非經登記，不得處分其物權」，民法第1148 條、第759條分別定有明文。而該民法第759條並未將不能 辦理保存登記之違建物排除在外，則縱為不能辦理保存登 記之違建物，應認得由繼承而取得所有權，惟其因未辦理 建物所有權登記，依民法第759條規定不得處分而已，不 能否認其已取得之所有權（參最高法院90年度台上字第
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