臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第436號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭酣元
選任辯護人 鄭崇煌律師（財團法人法律扶助基金會律師）
被 告 吳致鋒
選任辯護人 蔡慶文律師（財團法人法律扶助基金會律師）
被 告 黃韋升
選任辯護人 蔡其龍律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第7428號、第7702號），本院判決如下：
主 文
鄭酣元犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾年拾月，從刑部分併執行之。
吳致鋒共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與鄭酣元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；扣案之附表甲編號１、４至９所示之物，均沒收。
黃韋升無罪。
事 實
一、鄭酣元、吳致鋒均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣或持有。竟為下列 行為：
㈠鄭酣元基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其向不知情之 妻借用之門號0000000000號，及第三人所有之門號00000000 00號行動電話為對外聯絡工具，於如附表所示各次時間、地 點（編號３④除外），將海洛因以如上開附表編號所示之代 價、方式，販賣予金佳偉5次、黃永銘6次、王宏裕3次（即 編號３④除外）、陳英哲5次、黃朝俊6次。
㈡鄭酣元另行與吳致鋒共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意 聯絡，於民國102年5月9日晚間6時許，由王宏裕以門號0000 000000號行動電話與鄭酣元借用之0000000000號行動電話聯 繫後，推由吳致鋒前往彰化縣彰化市福山街之OK便利商店與 王宏裕見面，以新臺幣（下同）500元之代價，共同販賣海 洛因1小包予王宏裕1次（詳附表編號３④所示）。三、嗣經檢察官聲請本院核發通訊監察書，由彰化縣警察局彰化 分局司法警察執行監聽發覺而查知上情，並於102年9月4日 晚間6時29分許、9時5分許，分別持本院核發之搜索票，前 往吳致鋒位於彰化縣彰化市○○街00號住處、彰化縣彰化市 金馬路與林森路口執行搜索，扣得吳致鋒、鄭酣元所有或持
用之如附表甲所示等物。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、被告鄭酣元部分
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告鄭酣元以 外之人（含共同被告吳致鋒、黃韋升，及如附表所示購買毒 品者）於審判外之陳述，因檢察官、被告鄭酣元及其辯護人 均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當 情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。 ㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告鄭酣元及其辯護人對此部分之證據能力亦均 不爭執，是堪認均有證據能力。
二、被告吳致鋒部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 規定甚明。被告吳致鋒及其辯護人爭執證人即共同被告鄭酣 元、黃韋升警詢筆錄之證據能力，查證人鄭酣元、黃韋升部 分，因於本院審理時，業經到庭接受交互詰問，並由被告吳
致鋒及其辯護人行使對質詰問權，已完足調查之程序，且因 證人2人警詢時之供述，與該等證人審判時所述相符，依最 佳證據之原則，採認審理所言即為已足，因之上開證人警詢 筆錄無證據能力，應予排除。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，因之被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對 該項證述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。查證人即共同被告鄭酣元、黃韋升於偵查中已依證人身 分具結證述，證人即購買毒品者王宏裕於偵查中之供述，亦 已依法具結（參Ｃ卷第45頁、第52頁、Ａ卷第106頁、第165 頁至第166頁，詳附表乙卷宗代號對照表），且無任何顯不 可信之情況，於本院審理時，均已到場接受交互詰問，並由 被告吳致鋒及其辯護人行使對質詰問權，已完足調查之程序 ，依前開規定，上開證人在檢察官前所為證述，自得作為本 案證據使用。被告吳致鋒之辯護人主張上開證人偵查中向檢 察官所為之陳述屬傳聞證據而無證據能力，尚有未合。 ㈢另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件除上述爭執部分外，其餘下 列所引用之被告以外之人（含如附表所示證人王宏裕以外之
與被告吳致鋒被訴犯行無關之購買毒品者）於審判外之陳述 ，因檢察官、被告吳致鋒及其辯護人均表示不爭執其證據能 力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適 當，故前開審判外之陳述得為證據。
㈣另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告吳致鋒及其辯護人對此部分之證據能力亦均 不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
一、被告鄭酣元部分
㈠訊據被告鄭酣元就其有於附表所示時、地（編號３④除外） ，以附表（編號３④除外）所示代價，分別販賣海洛因予證 人金佳偉5次、證人黃永銘6次、證人王宏裕3次（即編號3④ 除外）、證人陳英哲5次、證人黃朝俊6次；另於附表編號３ ④所示時、地，以附表編號３④所示代價，與被告吳致鋒共 同販賣海洛因予以王宏裕1次等情，於本院審理中，均坦承 不諱，核與如附表所示購毒者即證人金佳偉、黃永銘、王宏 裕、陳英哲、黃朝俊等人分別於警詢及偵查中證述情節相符 ；此外，並有本院101年聲監字第1065號通訊監察書（監聽 電話：0000000000號）、102年聲監字第163號通訊監察書（ 監聽電話：0000000000號）、102年聲監續字第338號（監聽 電話：0000000000號）、現場照片、蒐證照片（其中關於附 表編號１④該次交易之蒐證照片，依彰化縣警察局彰化分局 103年11月12日彰警分偵字第0000000000號函說明：經提示 被告鄭酣元、證人金佳偉於102年5月9日15時10分40秒、15 時20分15秒之通訊監察譯文及交易情形之相片，被告鄭酣元 、證人金佳偉均確認無誤，惟現場蒐證照片所載102年5月8 日17時36分與通訊監察譯文不符，係當初蒐證之行車紀錄器 時間設定錯誤所致等情，參本院卷第196頁）、通訊監察譯 文（被告鄭酣元持用之0000000000號與證人金佳偉持用之 0000000000號、被告鄭酣元持用之0000000000號與被告黃韋 升持之0000000000號、被告鄭酣元持用0000000000號與被告 吳致峰持用之0000000000號、被告鄭酣元持用之0000000000 號與證人王宏裕0000000000號）、證人王宏裕毒品案行動電 話已撥前10通電話翻拍照片、彰化縣警察局彰化分局扣押物 品目錄表（被告吳致峰部分）、證人金佳偉手機通聯紀錄翻 拍照片、通訊監察譯文（被告鄭酣元持用之0000000000號與 證人黃永銘0000000000號）、黃永銘涉嫌毒品案手機000000
0000號最後10通撥出電話翻拍照片、通訊監察譯文（鄭酣元 持用之0000000000號與黃朝俊0000000000號、鄭酣元持用之 0000000000與陳英哲0000000000號）、證人陳英哲手機0000 000000號最後10通撥出電話翻拍照片等件附卷可佐；並有如 附表甲所示之物扣案可稽，堪認被告鄭酣元上開自白與事實 相符，應屬可信。
㈡又本件雖乏關於被告鄭酣元所分別出售予附表（編號３④除 外）所示各該證人，如附表編號３④所示與被告吳致鋒共同 販賣予王宏裕之海洛因原購入價格之事證，而無從詳細自售 出價格與購入價格之價差而查考，惟本件如附表所示部分， 各該證人確係以價購之方式取得海洛因，均非無償取得，已 如前述。又海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓 、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極 高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒 刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，且被告鄭酣元對於 其販賣海洛因係較為大量購入稀釋後增加數量，販賣部分即 可回本，其餘部分毒品則可供其自身施用而藉以取得施用之 利潤，係本於營利意圖所為並不爭執（參本院卷第227頁反 面），故堪認被告鄭酣元販賣海洛因，有從中牟取差額利潤 之意圖甚明。
㈢據上，被告鄭酣元所犯如附表所示部分之販賣第一級毒品犯 行，事證明確，犯行洵堪認定。
二、被告吳致鋒部分（附表編號３④所示）
㈠訊據被告吳致鋒固不否認有於附表編號３④所示時、地與證 人王宏裕見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行 ，辯稱：當日，伊正要離開，鄭酣元告知有人來訪，要伊下 去時，順便轉知在籃球場等候見面，並未與王宏裕交易海洛 因云云。辯護人為被告吳致鋒利益辯護稱：⑴被告吳致鋒主 觀上並無營利之意圖，且依證人即共同被告鄭酣元之證述、 證人王宏裕之證述，足認證人王宏裕之交易對象為鄭酣元； ⑵即便被告吳致鋒有於附表３④所示時間交付毒品，惟該行 為亦僅屬幫助犯，尚難成立販賣第一級毒品罪等語。 ㈡經查：
⒈證人王宏裕於102年5月9日下午5時許，以持用之門號0000 000000號行動電話撥打被告鄭酣元使用之門號0000000000 號行動電話聯繫購買海洛因，並約定在彰化縣彰化市福山 街OK便利超商前交易。該次是鄭酣元請1名成年男子前來 ，該男子駕駛黑色TOYOTA自小客車到來後，在車上搖下車 窗問王宏裕，王宏裕交付500元現金後，該男子當場給予1 小包海洛因等情，業據證人王宏裕於偵查中證述明確（參
Ａ卷第108頁）；且與本院審理中之證述：我人在便利商 店，吳致鋒開轎車下來，停在便利商店附近，吳致鋒坐在 車上，我走過去沒有上車，站在車旁副駕駛座旁邊，他打 開窗戶我就拿五百元給他，車上有壹個別人但不認識，我 錢交給吳致鋒，我手伸進去吳致鋒把錢拿走，我轉頭看別 人，就有人把毒品放到我手上，我人就走了。我忘記了。 剛說後面有人不確定，應該是沒有人等情合致（參本院卷 第220頁）。證人王宏裕在本院審理時，交互詰問之初， 固然附和被告吳致鋒辯解而翻異前詞，證稱：那時，我要 拿500元，後來吳致鋒表示身上的（毒品）是1000元的， 他不敢作主，叫我上去跟阿元說，他帶我自己上去跟阿元 講，那次也是跟阿元拿的。當天的交易對象是阿元（即被 告鄭酣元）云云（參本院卷第214頁反面、第218頁）。然 據其等上述行動電話在該日之通話內容觀之（詳後述）， 顯然被告鄭酣元、證人王宏裕對於價格已有默契，且交易 地點並已再三確認（約在OK便利商店），苟非其等就買賣 海洛因之價格及交付地點之表示已合致，而被告吳致鋒對 於購毒者並不陌生，亦認識其等交易之習慣與默契，否則 鄭酣元何須勞煩被告吳致鋒特別攜帶海洛因前往，而竟因 所謂之數量與交易金額有認知上差異，即與王宏裕見面後 未交易完成，僅由被告吳致鋒帶路與被告鄭酣元見面而已 ？是以證人王宏裕事後於本院審理之初翻異前詞所證，顯 與事實有違，難以憑採，而應以其後所為與偵查中供陳相 符之證述為真。
⒉又稽以本案監聽譯文之內容亦與證人王宏裕前開所證均相 吻合：
（Ａ：被告鄭酣元，使用門號0000000000；Ｂ：證人王宏 裕，使用門號0000000000號；Ｃ：被告吳致鋒，使用門號 0000000000，參Ｂ卷第300頁正、反面）： ⑴102年5月9日17時18分17秒
Ａ：喂，OK（便利商店）
Ｂ：OK，喔好啦
Ａ：卡小心喔，眼色好一點喔
Ｂ：好
⑵102年5月9日17時32分49秒
Ｂ：喂，要上去嗎。
Ａ：OK，啦。
Ｂ：那你走來上次上去一點那裡就好。
Ａ：不用不用，你就上來籃球場，我叫我朋友去那裡。 Ｂ：我現在到了啦。
Ａ：到了喔。
Ｂ：嘿啦。
Ａ：我叫他出去阿，阿你要簽幾號。
Ｂ：簽一號。
Ａ：簽一號，好啦好啦。
⑶102年5月9日17時35分49秒
Ｃ：你是喬OK還是籃球場。
Ａ：OK，看不到嗎。
Ｃ：沒有啦我在籃球場，還是我下去OK。
Ａ：你籃球場看不到下去OK啦。
Ｂ：好。
⑷102年5月9日17時37分10秒
Ｂ：喂，你不是要上來。
Ａ：對阿，你不是說你上來了。
Ｂ：幹你娘，不然你說不用。
Ａ：有啦他現在下去OK啦，他看沒有下去OK。 Ｂ：我上去我上去。
Ａ：他下去了你不要再上來就出路了。
Ｂ：好啦。
⒊況且，證人鄭酣元於本院審理中證稱：102年5月9日當天 下午6點許，我有跟王宏裕於彰化市福山街之OK便利商店 交易毒品海洛因。那時，我在黃韋升現在已經沒住的福山 街住所，當時是我跟吳致鋒和黃韋升在那邊，而王宏裕是 在黃韋升家下面的OK商店打我的手機跟我聯絡，打完電話 之後，吳致鋒就拿海洛因下去給王宏裕，跟王宏裕收500 元後交給我。王宏裕每次找我都是固定的金額跟數量，都 是500元，大約施用2次的數量。當天，因為我們都在黃韋 升的家裡，但黃韋升不要讓人家知道他家在哪裡。而且當 時吳致鋒在那段時間每天都跟我在一起，他會開車載我， 當天王宏裕打電話來，我接聽完之後，我跟吳致鋒說王宏 裕打電話來說他在OK便利商店，吳致鋒就說他要拿下去給 王宏裕，所以吳致鋒就來跟我拿海洛因去OK便利商店給王 宏裕，並在跟王宏裕拿錢之後交給我。吳致鋒於102年5月 9日之前有見過王宏裕，我不知道他們以前是否認識，但 因為吳致鋒都跟我在一起，而王宏裕常常會來找我，他們 就間接認識了。我們都不會在電話裡面講金額，因為怕會 被監聽，當天我跟王宏裕通完電話之後，吳致鋒就知道我 跟王宏裕通話的內容是要做什麼，吳致鋒收錢後，一上來 就交給我500元。吳致鋒跟我在一起要施打海洛因的話， 我會拿給他施打，並不會跟他收錢。我和吳致鋒因為吸毒
而認識，所以在一起，且當時我沒有車子，而吳致鋒有車 ，所以我要出去的話，吳致鋒就會過來載我，他每天起床 後沒有多久，身體就會不舒服，他就會來找我。102年5月 9日當天，吳致鋒也知道拿毒品下去是在做毒品交易。因 為我沒車，而吳致鋒會開車載我，且我交易毒品的時候需 要有人載，所以他知道他載我就可能從我這邊得到毒品施 用的好處。102年5月9日這次好像是我跟黃韋升在說話， 剛好王宏裕打電話來，吳致鋒也有聽到，而吳致鋒可能看 我們兩個在說話，所以他就說他要拿下去，我拿1包夾鏈 袋裝的海洛因給吳致鋒。我跟王宏裕的通訊監察譯文中， 所謂「簽1號」代表1000元海洛因的量，我都是拿1000元 的量，只收500元。我進貨之後會將海洛因稀釋，交給王 宏裕這1包1000元量的海洛因是已經稀釋過的等語（參本 院卷第159頁至第164頁），亦與前開通話內容、及證人王 宏裕之證述相吻合。
⒋酌之，證人即共同被告黃韋升於本院審理中證稱：會到我 住處的只有吳致鋒和鄭酣元，沒有不認識的人到我家拜訪 等語（參本院卷第165頁）。益證前揭證人鄭酣元、王宏 裕所證內容屬實。綜上各情互參，應認證人鄭酣元、王宏 裕前揭所為與譯文內容合致之證述為真。
⒌被告辯解及辯護人辯護意旨不可採之理由：
⑴被告吳致鋒於偵查中經檢察官提示上開譯文後供稱：這 是藥腳打電話給鄭酣元要買海洛因，後來鄭酣元沒有要 出面，要我開車去福三街的OK便利商店找藥腳，因為我 有看過那個藥腳，所以一看到藥腳就搖下車窗，時間大 約在當日下午5點34分左右，那個藥腳就給我500元，我 就給他1小包海洛因，後來我在2、3分鐘之後就把500元 給鄭酣元，鄭酣元給我1小包海洛因，我就在車上施用 鄭酣元給我的海洛因。我在警局說102年5月9日這次是 鄭酣元要我去帶人是我講錯了，實情是我有拿海洛因給 藥腳，我有開車去OK便利商店，有收到錢，有交付海洛 因等情（參Ａ卷第194頁），而被告吳致鋒偵查中所述 與前開證人鄭酣元、王宏裕所證合致，並與譯文內容吻 合，則被告吳致鋒既已就前述犯罪事實於偵查中自白不 諱，嗣於本院審理中突為翻異前詞否認原供，其辯詞之 真實性已足令人生疑。
⑵按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯 ，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，
苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以 外之行為，始為從犯。又按刑法上之幫助犯，係指以幫 助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行 為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即 屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號判例、49年台 上字第77號、45年台上字第473號判例可資參考）。復 按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為 ，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪 責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及 毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重 要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意 旨參照）。被告吳致鋒前述僅帶同證人王宏裕與被告鄭 酣元見面，並未交付毒品與收取價金乙節所為置辯，與 事實不符，不足採信，已如前述；而被告吳致鋒有於附 表編號３④所示時、地，交付毒品及收取價金之事實並 經本院認定如前，準此，被告吳致鋒在如附表編號３④ 所示販賣第一級毒品海洛因之過程中，被告吳致鋒於被 告鄭酣元與證人王宏裕為前述譯文內容之通話後，攜帶 被告鄭酣元所提供之海洛因前往約定地點，與證人王宏 裕為銀貨兩訖之交易後，復有將販賣毒品所得價金全數 持交被告鄭酣元，則被告吳致鋒顯有以自己犯罪之意思 參與販賣毒品之構成要件行為，有與被告鄭酣元共同為 附表編號３④所示販賣毒品犯行之犯意聯絡及行為分擔 甚明，是以被告吳致鋒交付毒品、收取價金之行為，顯 與幫助販賣或幫助施用迥異。
㈢此外，並有前述一㈠所示通訊監察書、現場照片、蒐證照片 、通訊監察譯文及如附表甲編號1所示行動電話扣案可稽， 堪認被告吳致鋒於偵查中所為自白與事實相符，實屬可信， 其在本院中所為辯解，顯與事實不符，不足憑採。 ㈣又本件雖乏關於被告鄭酣元所出售予附表編號３④所示王宏 裕該次之海洛因原購入價格之事證，而無從詳細自售出價格 與購入價格之價差而查考，惟本件如附表編號３④所示部分 ，被告鄭酣元確係於購入海洛因後加以稀釋，以增加數量， 且王宏裕確係以價購之方式取得海洛因，而非無償取得，已 如前述。又海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓 、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極 高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒 刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，且被告吳致鋒對於
參與販賣海洛因行為後，係可供其自身施用而藉以取得施用 之利潤，係本於營利意圖所為，業經證人鄭酣元證述如前， 堪認被告吳致鋒參與販賣海洛因行為，有從中牟取利潤之意 圖甚明。
㈤據上，被告吳致鋒如附表編號３④所示部分已事證明確，犯 行洵堪認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告鄭酣元、吳致鋒之犯行洵堪 認定，均應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品。是核被告鄭酣元如附表所示各次所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告吳致鋒 如附表編號３④所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪。又被告鄭酣元基於販賣之目的而各次持有第一級毒 品之低度行為；被告吳致鋒基於販賣之目的而持有第一級毒 品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告鄭酣元、吳致鋒就附表編號３④販賣海洛因之行為 ，彼此有犯意聯絡、行為分擔關係，均應論以共同正犯。另 被告鄭酣元如附表所示各次犯行，犯罪時間均屬獨立可分， 犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係 ，為實質上數罪關係，應予分論併罰。另被告鄭酣元之辯護 人為被告鄭酣元利益辯護稱：被告鄭酣元販賣海洛因之行為 ，應論以接續犯之一罪關係乙節，惟被告鄭酣元所犯如附表 所示販賣第一級毒品各罪，均係由購買毒品者與被告鄭酣元 電話聯絡，約定交易之時間、地點後再行交易，各次交易之 時間可明顯區分，並非於密切接近之時間、地點所為，亦無 各行為之獨立性極為薄弱等情，依社會健全觀念，難認係基 於單一之犯意接續所為；且觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，亦無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯，因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 97年度台上字第873號、97年度台上字第1060號判決意旨參 照）。故應認被告鄭酣元本件所犯如附表所示販賣第一級毒 品各罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。辯護人前 述辯護意旨，尚有誤解，併予敘明。
二、被告鄭酣元、吳致鋒之減輕事由
㈠被告鄭酣元販賣第一級毒品部分之減輕事由： 按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵
犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告鄭 酣元就附表所示各次販賣海洛因犯行，於偵查中經檢察官提 示附表後，供稱對於販賣海洛因部分認罪等語（參Ｃ卷第45 頁反面），復於本院審理中坦承犯行，揆諸上開說明，應依 同條例第17條第2項規定減輕其刑。另毒品危害防制條例第 17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品 氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他 正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而該條文所 稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並破獲者而言。被告鄭酣元於本院審理中具狀表示願供 稱其海洛因之毒品來源乙節，經檢察官調查後，除同案被告 黃韋升外，並未查獲其他上游一情，亦有臺灣彰化地方法院 檢察署103年11月12日彰檢文成102偵7702字第46363號函在 卷可佐（參本院卷第197頁），而被告黃韋升係與被告鄭酣 元同時查獲，亦有本案卷證可稽，是難認被告鄭酣元有供出 毒品來源並因而查獲，即無毒品危害防制條例第17條第1項 之適用，附此敘明。
㈡被告鄭酣元、吳致鋒共同之減輕事由：
復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是販賣第一 級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣 毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可 達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性， 考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告鄭酣元如附 表所示販賣予證人金佳偉、黃永銘、王宏裕、陳英哲、黃朝 俊海洛因部分；被告吳致鋒如附表編號３④所示與被告鄭酣 元共同販賣予證人王宏裕海洛因部分，販賣毒品之數量與價
格均非至鉅，而與毒品大盤之毒梟大量出售海洛因賺取鉅額 價差者，尚屬有別，其危害社會程度相形較輕，於此情形自 有「情輕法重」之憾，依據司法院釋字第263號解釋之意旨 ，並依被告鄭酣元、吳致鋒客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量，對被告鄭酣元、吳致鋒上開所犯販賣第一級毒品海 洛因各罪部分，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社 會之目的，且符合憲法比例原則。就被告鄭酣元如附表所示 各次販賣第一級毒品犯行，依法減輕其刑，並遞減之；就被 告吳致鋒如附表編號３④所示販賣第一級毒品犯行，依法減 輕之。
三、爰審酌被告鄭酣元自陳：國中畢業之智識程度，離婚，育有 1子就讀國小二年級，由其父母親扶養，前曾業工地鋼構、 風管監工等家庭生活狀況；被告吳致鋒自陳：國中畢業之智 識程度，已婚，育有2子，分別8歲、4歲，妻已攜子搬遷等 家庭生活狀況。依其等之智識程度並無明顯不足或較一般人 低落之情形，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷， 則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性， 非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整 體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身 體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕 ，兼衡被告2人各自所用之手段方式、本件犯罪之獲利情形 ，及被告鄭酣元於本院審理中，坦承全部犯行；及被告吳致 鋒於本院審理中否認犯行等犯後態度等一切情狀，分別核情 量處如主文所示之刑（被告鄭酣元部分如附表所示），並就 被告鄭酣元所宣示之有期徒刑定其應執行之刑，以示懲儆。四、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，而刑法沒收之物， 雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物， 自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢， 以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金 錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照） 。又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之 實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共同正犯間 供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知；倘共同正犯之一人 供犯罪所用之物未經扣案，若無證據證明業已滅失而不存在 ，本於上述法理，亦應就該物與其他共同正犯諭知連帶沒收
，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（最高法院 100年度台上字第6624號判決意旨參照）；且本項關於犯罪 所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定 相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。又共同正犯 之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不 能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵 償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時 僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共 同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年度台上字第3060號 裁判意旨可參）。
㈡經查：
⒈被告鄭酣元於附表所示之各次販賣第一級毒品犯行中，歷 次均有收受如附表所示販賣毒品價格即交易價金，業據被 告鄭酣元供述甚明，並據各該證人證述明確（附表編號３ ④所示，如後述）；而被告鄭酣元、吳致鋒所為如附表編 號３④所示共同販賣第一級毒品犯行，均已完成交易，收 受價金，亦經本院認定如上，則該等已收受之價金均為上 開所稱「因犯罪所得之財物」無訛，為被告鄭酣元、吳致 鋒販賣海洛因所得之財物，堪以認定，雖均未扣案，基於 從刑從屬主刑原則，仍應依同條例第19條第1項規定，於