臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第387號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇致紋
選任辯護人 張瓊文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第6977號）本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前於民國99年間，因贓物案件，經本院以99年度易字 第133 號判決分別判處有期徒刑2 月、2 月、4 月、4 月， 合併定應執行有期徒刑10月確定；復於同年間，因贓物案件 ，經本院以99年度簡字第728 號判決判處有期徒刑3 月確定 ；又於同年間，因贓物案件，經本院以99年度簡字第728 號 判決判處有期徒刑3 月確定；同年間再因贓物案件，經本院 以99年度簡字第1646號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月， 合併定應執行刑5 月確定；前開贓物案件嗣經本院以99年度 聲字第1285號裁定合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於 100 年1 月18日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，於附表所示之時間，以門號000000 0000號行動電話作為聯繫工具，在附表所示之地點，販賣第 二級毒品甲基安非他命予甲○○，得款如附表所示之金額。 嗣經警向法院聲請對前揭行動電話門號執行通訊監察後，循 線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，本件證 人甲○○於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於 審判外之陳述，除據被告及辯護人於準備程序期日明示拒絕 納為證據，其警詢中陳述經查無得為證據之例外情形，應認
為無證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為關於本件案 發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係 據實陳述，且證人甲○○又經本院傳喚到庭供被告行使反詰 問權，已無礙被告之對質詰問權之行使。而被告乙○○及其 辯護人等對於上開證人之證言，是上開證人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依前開規定，自具有證據能力。 ㈢本判決所引與起訴犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有 偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發 通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務 員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所 作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證 據，而被告及其辯護人均同意其有證據能力，自得作為認定 被告犯行之依據。
㈣按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於 審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告 、辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力 ，未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之 過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之 關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定具有證據能力。二、實體部分：
㈠訊據被告乙○○固坦承曾以其所申請的0000000000號行動電 話與證人甲○○聯絡，於附表所示之時間、地點，有拿第二 級毒品甲基安非他命給甲○○之事實（警卷第9-11頁），惟 否認有販賣第二級毒品甲基安非他命給甲○○，辯稱：我有 拿毒品給甲○○，我們是合資的．．．去跟台語綽號「旺來 」在東港某家電玩店見面，跟旺來拿一包毒品云云（本院卷 第59頁反面）。經查：
⒈證人甲○○於高雄地方法院檢察署檢察官偵查結證稱有於附 表所示之時間、地點向被告乙○○購買3 次甲基安非他命（ 高雄地檢偵卷第17-18 頁）。於屏東地方法院檢察署檢察官 偵查中亦結證稱：我是直接找乙○○買，我沒有跟乙○○合 資，合資的是洪碧惠，乙○○跟誰買我不了解，我沒有跟乙 ○○合資，我拿錢給他，他去拿毒品給我等語（偵卷第49頁 反面）。於本院審理時結證稱：我跟洪碧惠合資，錢拿給乙 ○○，乙○○之後把毒品給我，他說跟別人拿，我不曉得他 跟誰拿的，共3 次等語（本院卷第98頁反面、第99頁）。 ⒉被告與證人甲○○於102 年2 月15日17時49分之電話譯文中 乙○○問：你是誰。
甲○○答：我昨天在財仔家賭博的少年家（台語年輕人）。 乙○○問：怎樣。
甲○○答：你在那裏。
乙○○答：林邊。
甲○○問：回來很久嗎？
乙○○問：要借多少。
甲○○答：先拿2千來借。
乙○○答：好。
⒊由證人甲○○向被告自我介紹稱是昨天在財賭博的少年家， 可知其2 人並不熟。而證人甲○○於審理中證稱譯文中「先 拿2 千元來借」指要乙○○拿2 千元的毒品給伊（本院卷第 100 頁反面），被告隨即答好，2 人的對話中並無被告或證 人各出多少錢或如何合資出錢等用語，與證人如上證稱未與 被告合資購毒的證言一致，是證人甲○○上開證言，與事實 相符應可採信。
⒋被告雖辯稱是與證人甲○○共同合資購毒，惟查，由被告與 證人甲○○之電話譯文（102 年2 月16日16時39分）中，甲 ○○說：昨天那個很難看呢。被告答：不要緊，我會處理等 語（警卷第51頁）。證人甲○○於本院審理中證稱是指昨天 拿的安非他命品質不好的意思（本院卷第101 頁），倘被告 確有合資購毒，應會表示其施用後感覺如何或表示其尚未施 用，然被告隨即表示不要緊，其會處理，顯見其僅是單純的 販賣者甚明。又從2 人的電話譯文中（警卷第51頁），被告 均未提到其要出多少錢，亦無法推論出被告與證人間有共同 合資購毒的意思，足認本件證人甲○○與被告間之電話通話 內容均是談論證人要向被告購買毒品之事，被告辯稱是與證 人合資購買毒品云云，與上開證據不符，不足採信。又販賣 甲基安非他命為處無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，若 非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告所為
，係基於營利犯意而為販賣，足認被告乙○○確有於附表所 示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，與 事實相符，應可採信，本件事證明確，應依法論科。 ㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品。核被告所為附表編號1 至3 犯行，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販 賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。被告如附表所示3 次販賣行為，時間不同 、犯意各別，應分別論罪，合併處罰。又被告有事實欄所載 之前科及執行紀錄，於100 年1 月18日徒刑易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可參。其 於5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條 第1 項規定，均論以累犯。
㈢爰審酌被告既明知甲基安非他命毒品足造成施用者生理成癮 性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命 危險，嚴重戕害國人身體健康甚鉅，竟僅因貪圖小利，即販 賣供他人施用，足認其惡性不輕，且犯後否認犯行，難認具 有些許悔意，兼衡其有多次毒品等前科，素行不佳，及本件 販賣對象僅1 人，次數為3 次，金額低，法益侵害性不高等 一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑 如主文所示。
三、沒收部分：
㈠未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）， 係被告以自己名義申請，且供被告販毒所使用之聯絡工具， 已經被告供承明確（見警卷第6 頁），復無證據證明業已滅 失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值 ，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒 品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條 例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之 特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務 沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所 得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得 之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得 之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66 年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得 之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件 被告販毒所得合計4 仟元，雖未扣案，仍應依據前開規定及 說明，就被告販毒所得，於其犯行罪刑項下宣告沒收，如全
部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃柏霖
法 官 簡光昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
書記官 廖苹汝
附錄本案所犯法條
毒品危害防制條例第4條第2項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附 表：
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│編│購│交易時間│交易金額│ │
│號│毒├────┤與數量 │ 主 文 │
│ │者│交易地點│ │ │
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│ 1│方│102 年 2│新臺幣（│乙○○販賣第二級毒品，累│
│ │俊│月 15 日│下同）20│犯，處有期徒刑柒年捌月。│
│ │仁│18 時許 │00元之甲│未扣案行動電話壹支（含 │
│ │ ├────┤基安非他│門號0000000000號SIM 卡壹│
│ │ │甲○○位│命1包 │枚）沒收，如全部或一部不│
│ │ │於屏東縣│ │能沒收時，追徵其價額；未│
│ │ │新園鄉塩│ │扣案販賣毒品所得新臺幣貳│
│ │ │洲路280 │ │仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │巷19號住│ │能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │處 │ │。 │
│ │ │ │ │ │
├─┼─┼────┼────┼────────────┤
│ 2│方│102 年 2│1000元之│乙○○販賣第二級毒品，累│
│ │俊│月 16 日│甲基安非│犯，處有期徒刑柒年陸月。│
│ │仁│16 時 50│他命1包 │未扣案行動電話壹支（含 │
│ │ │分許 │ │門號0000000000號SIM 卡壹│
│ │ ├────┤ │枚）沒收，如全部或一部不│
│ │ │同上 │ │能沒收時，追徵其價額；未│
│ │ │ │ │扣案販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
├─┼─┼────┼────┼────────────┤
│ 3│方│102 年 2│同上 │乙○○販賣第二級毒品，累│
│ │俊│月 25 日│ │犯，處有期徒刑柒年陸月。│
│ │仁│12 時 30│ │未扣案行動電話壹支（含 │
│ │ │分許 │ │門號0000000000號SIM 卡壹│
│ │ ├────┤ │枚）沒收，如全部或一部不│
│ │ │同上 │ │能沒收時，追徵其價額；未│
│ │ │ │ │扣案販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
└─┴─┴────┴────┴────────────┘