臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第六號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 何旭苓律師
被上訴人 中租迪和股份有限公司 設台北市○○○路五六號四樓
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十五日臺灣高
雄地方法院八十八年重訴字第三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人民國八十二年九月二十三日就坐落高雄縣岡山鎮○○○段九之九地號土 地及其上建物，建號八六０號即門牌號碼高雄縣岡山鎮○○○街十五號一樓之七 抵押權設定登記，應予塗銷。添
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。添
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠訴外人燁勤公司與被上訴人間係金錢消費借貸關係，非租賃關係，即燁勤公司向 被上訴人貸款，因被上訴人受限於非銀行不得為放款業務之法令限制，雙方通謀 虛偽意思表示，以機器設備租賃之名義為貸款之實，系爭抵押權所擔保之 82A7569-6號契約之借款，顯係以售後租回之虛偽意思表示，隱藏消費借貸之法 律關係，應適用消費借貸相關之法律規定。
㈡燁勤公司雖與被上訴人訂有82A7569-6、84A0251-6、82K0090-6、82K106N-6四份 借款契約，惟上訴人僅於其中82A7569-6及84A0251-6號二份借款契約中簽名擔任 連帶保證人，並於82A7569-6號五百萬元借款契約中提供系爭房地予被上訴人就 該次借款設定本息最高限額六百萬元之抵押權，由抵押權設定契約書內所載之債 務人僅燁勤公司，上訴人係提供物保之義務人兼連帶債務人即連帶保證人，即可 知上訴人並非借款債務人，本件抵押權登記手續之辦理，係上訴人將抵押權登記 所需之印章、房地文件資料交予燁勤公司之前負責人張錦蓉，再由張錦蓉交予上 訴人之人員單獨辦理，被上訴人之人員藉辦理抵押權登記之機會，擅將上訴人由 連帶保證人及物上保證人之身份登記為債務人。 ㈢被上訴人所提出二紙金額各為八百三十三萬元及七百五十萬元之本票，係為加強 其債權之擔保而於借款契約之簽訂程序中，利用燁勤公司急於借82A7569-6號及 84A0251-6號契約借款之際，一併要求各連帶保證人簽名之空白本票，本票既未 載金額，依法即屬無效票據。且該82A7569-6號及84A0251-6號合約之借款債務均 已由殿螢公司承擔並清償完畢，是以該二紙本票之基礎法律關係已消滅，本票債 務亦應隨之消滅。又七百五十萬元本票係為辦理84A0251-6號契約六百萬元借款
本息所填寫，且於殿螢公司承擔債務前，連帶保證人張麗霞於八十四年八月二十 九日匯款七百萬元予被上訴人，已將該筆84A0251-6號合約六百萬元借款之本息 清償完畢，而被上訴人就該筆債務溢收一百餘萬元之不當得利，業經原法院及鈞 院判決應歸還予張麗霞在案。
㈣系爭抵押權之擔保範圍僅限於該82A7569-6號借款契約之五百萬元借款之本息， 燁勤公司之其他債務即不屬系爭抵押權之擔保範圍。雖兩造另簽訂其他約定事項 約定以系爭抵押權擔保其他債權，惟此係被上訴人以固定型式大量印製之定型化 契約、條款，被上訴人就此部分約定，未對上訴人詳為說明，顯然藉其他約定事 項擴大系爭抵押權之擔保範圍，加重上訴人之責任，此情形對上訴人顯失公平， 依新修正民法第二百四十七條之一之規定，此部分之其他約定事項約定條款應屬 無效，且該條款之約定亦違反平等互惠原則，有違消費者保護法第十一條第一項 之規定，而依同法第十二條規定該條款應屬無效。 ㈤燁勤公司積欠被上訴人公司之所有款項均已由殿螢公司承擔，依民法第三百零四 條第二項之規定，上訴人為燁勤公司債務所為之擔保責任，含物上抵押權之擔保 責任，亦因殿螢公司之承擔債務而消滅。
㈥被上訴人所提出燁勤公司簽發之二十二萬八千元部分，經燁勤公司以客票另行付 清。又耕佑公司背書之一百一十萬元支票非屬82A7569-6號借款契約之五百萬元 借款之本息債務，且殿螢公司承擔燁公司之債務時，一併承擔該債務。另殿螢公 司簽發之三十萬元支票，非屬燁勤公司之債務，自不在系爭抵押權之擔保範圍內 ，且殿螢公司亦以現金償付該紙支票金額。
㈦上訴人受讓燁勤公司對被上訴人之保證金債權二百三十九萬九千二百五十九元 亦得以此債權與被上訴人對燁勤公司之債務主張抵銷，而請求塗銷系爭抵押權。 被上訴人與燁勤公司簽訂預約書，對上訴人不生效力，且該條款亦僅拘束燁勤 公司不得將該預約所生之權利義務轉轉予第三者，而上訴人所受讓自燁勤公司之 保證金債權係被上訴人與燁勤公司所簽訂之84A0251-6號契約之保證金債權，並 非該預約所生之權利義務。
㈧燁勤公司已出售全部資產予殿螢公司，且殿螢公司亦與被上訴人簽訂合約書，承 擔燁勤公司之債務，而燁勤公司業經台灣省政府建設廳命令解散在案，被上訴人 對燁勤公司將來不可能發生任何債權，依最高法院判例意旨，應許上訴人即抵押 人請求被上訴人即抵押權人塗銷抵押權設定登記。三、證據：除引用原審立證方法外，補提出原法院八十五年度訴字第一二一四號判決 、本院八十七年度上字第五六號判決、保證金收據、債權讓與契約、經濟部八十 九年九月八日經（八九）中字第八九五九七四九三號函各一件為證。並聲請訊問 證人張錦蓉、張寄平、陳瑞賢、張麗霞及李良山。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠系爭最高限額抵押權所擔保者，除被上訴人對燁勤公司之債權外，尚包括被上訴
人對上訴人之債權，因上訴人為租賃契約之連帶保證人即連帶債務人，且其尚與 他人共同簽發本票兩張予由被上訴人，足證上訴人非僅為擔保物提供人，尚為連 帶債務人。
㈡殿螢公司所承擔者係燁勤公司因第82A7569-6、84A0251-6、82K009D-6、 82K106N-6號等四筆合約對被上訴人所負之租金、價金債務。惟前開債務，殿螢 公司就其中一筆三十萬元之支票債務並未清償完畢。 ㈢上訴人所稱由張麗霞清償之七百萬元部分，縱為屬實，惟該部分既經鈞院八十七 年上字第五六號判決被上訴人應返還張麗霞一百餘萬元及利息，則燁勤公司對被 上訴人所負上開支票債務，不能認已清償完畢。 ㈣被上訴人所執有燁勤公司簽發，經耕佑公司背書，票面金額一百十萬元之支票， 係耕佑公司與被上訴人業務往來，而背書轉讓與被上訴人，此部分債務並不在殿 螢公司承擔燁勤公司之租金、價金債務範圍內，依最高限額抵押權之法律性質， 及系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第一條約定，此部分債務自亦為系爭抵 押權所擔保之範圍，燁勤公司既未清償此部分債務，上訴人不得請求塗銷系爭抵 押權。
㈤燁勤公司違約後，依租賃合約之規定，由被上訴人沒收保證金，且依燁勤公司與 被上訴人間租賃合約之約定，該保證金債權係不得轉讓他人或主張抵銷，僅能依 買賣預約書之規定，以該保證金充作價金，買回租賃之設備。上訴人為該合約之 連帶保證人，自應知曉該規定，是燁勤公司與上訴人之保證金債權讓與行為顯非 適法，對被上訴人應不生效力。又燁勤公司業於八十八年二月二十六日經主管機 關命令解散，八十九年六月三十日為主管機關公告撤銷登記，依公司法第三百三 十四條準用第八十四條規定，其轉讓行為應得全體股東之同意，燁勤公司於八十 八年五月三日之轉讓行為，既未經全體股東之同意，依法亦為無效。且燁勤公司 對被上訴人所負租金、價金債務業於事後為殿螢公司承擔，其權利義務悉由殿螢 公司承受，燁勤公司就此部分亦無處分權利。故上訴人對被上訴人並無保證金債 權，不得主張抵銷。
㈥系爭租賃合約係融資性租賃，非消費借貸契約。消費者保護法與本件系爭抵押權 之法律性質無涉，且無溯及既往之規定，而無適用餘地。系爭抵押權設定契約書 之其他約定事項之條款，並無違反民法第二百四十七條之一之規定，或加重上訴 人之物上擔保責任之處。
三、證據：除引用原審立證方法外，另提出台灣高等法院八十七年度上字一四四八號 判決、本院八十九年度上字第九三號判決、統一發票、租賃資產撥款申請單、匯 款回條聯各一件為證。
理 由
一、上訴人主張：上訴人為擔保被上訴人對訴外人燁勤公司之借款本息債權，於八十 二年九月二十三日提供其所有系爭坐落高雄縣岡山鎮○○○段九之九地號土地及 其上建物，建號八六○號，即門牌號碼高雄縣岡山鎮○○○街八十五號一樓之七 ，設定最高限額六百萬元，存續期間三十年之抵押權與被上訴人，而該借款債務 已由殿螢公司承擔並清償完畢，且縱燁勤公司尚未清償所有債務，上訴人對被上 訴人亦有保證金債權可主張抵銷，系爭抵押權設定原因已不存在等情，求為命被
上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被上訴人則以：訴外人殿螢公司所承擔之債務，仍有五十二萬八千元未清償，且 燁勤公司對被上訴人尚有一百十萬元之支票債務，並不在殿螢公司所承擔燁勤公 司債務範圍之內，此票據債務未經清償，且在系爭抵押權所擔保之範圍等語置辯 。
三、上訴人主張其為擔保燁勤公司對被上訴人之債務，於八十二年九月二十三日提供 其所有系爭房地，以被上訴人為抵押權人，設定本金最高限額六百萬元，存續期 間自八十二年九月二十三日起至一百一十二年九月二十二日止三十年之最高限額 抵押權，及被上訴人於八十五年六月二十三日與殿螢公司簽訂債務承擔合約書， 由殿螢公司承擔燁勤公司積欠被上訴人之六百七十二萬元債務之事實，為被上訴 人所不爭執，並有土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、債務承擔合約書附 卷可稽，堪信為真。
四、上訴人主張燁勤公司之債務由殿螢公司承擔等語，固為真實，但被上訴人抗辯其 持有燁勤公司所簽發之發票日八十四年四月二十日，票號0000000號，面 額一百十萬元，經佑耕公司背書之支票一紙（下稱佑耕公司背書之支票），經提 示未獲付款之事實，為上訴人所不爭執，並有支票及退票理由單各一紙可稽（原 審卷第七十五頁），至堪採信，兩造所爭執者為： ㈠佑耕公司背書之支票債務是否為系爭抵押權所擔保之債權？㈡佑耕背書之支票 債務是否經殿螢公司承擔？㈢上訴人主張抵銷是否發生效力？茲分述之。五、佑耕公司背書之支票債務是否為系爭抵押權所擔保之債權？經查： ㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種 抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限 額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償 或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續 發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院六十六年台上字第一○九 七號、八十三年台上字第一○五五號判例參照）。 ㈡上訴人提供系爭抵押物，與被上訴人訂立本金最高限額六百萬元之抵押權，擔保 被上訴人對燁勤公司現已發生及將來可能發生之債權之抵押權契約之事實，有土 地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書可 證。佑耕公司背書之支票既為燁勤公司所簽發，燁勤公司對被上訴人應負發票人 之票據債務責任，從而，被上訴人之此支票債權應為系爭抵押權所擔保之債權， 至堪認定。上訴人雖抗辯系爭抵押物僅擔保燁勤公司簽定82A7569-6號五百萬元 借款契約之債務云云，證人即上訴人之母張錦蓉雖亦證稱：將上訴人之不動產等 資料交予李良山設定抵押，不知道設定之內容云云，但據證人李良山證稱：設定 抵押權之事，在借錢時，已向上訴人說清楚等語（本院卷第一八六頁）。再參以 上訴人之意若僅擔保該特定五百萬元之本息債務，則設定擔保該特定債權之一般 抵押權即可，自無設定最高底限額抵押權之理，而上訴人在設定系爭最高限額抵 押權後，若認與其原欲擔保之債權不符，亦應馬上提出異議，卻未為任何表示， 顯與常理有違。證人張錦蓉芝證言尚不能證明系爭抵押物只擔保上開特定債權，
上訴人之抗辯自無可取。
㈢上訴人雖另抗辯：系爭抵押權設定契約書所附之其他約定事項約定擔保除第 82A7569-6號契約之五百萬元債權外之其他債權，依新修正民法第二百四十七之 一條、消費者保護法之相關規定，該約定應屬無效云云。然查，最高限額抵押權 契約之性質已如前述，兩造之抵押權設定契約書之其他約定事項第一條就抵押權 擔保債權範圍之約定，僅係將最高抵押權擔保之意義即所擔保債權範圍再為說明 ，並未超越最高限額抵押權所應擔保債權之範圍，即未加重上訴人之原應負之責 任，或對其有重大之不利益之情形，即上開約定並無對上訴人不公平或有違互惠 原則之情事，上訴人之抗辯，自無可採。
六、佑耕背書之支票債務是否經殿螢公司承擔？ 經查： ㈠殿螢公司承擔燁勤公司積欠被上訴人之租金、價金債務（82A7569-6、84A0251-6 、82K009D-6、82K106N-6號合約），總金額為六百七十二萬元，殿螢公司簽發二 十四紙支票，自八十五年六月二十五日起至八十七年五月二十五日止，按月攤還 上開承擔之債務之事實，為兩造所不爭，並有債務承擔合約書可證（原審卷第十 九頁）。上訴人於原審雖抗辯：該支票債務係燁勤公司因上開合約所積欠被上訴 人之租金、價金債務等語，但已為被上訴人所否認，而上訴人於本院已自承佑耕 背書之支票債務，非燁勤公司對被上訴人所負第82A7569-6號契約之債務云云， 有其辯論意旨狀可稽（本院卷第二七三頁），且被上訴人主張係佑耕公司積欠被 上訴人債務，而於該支票背書交付被上訴人收執，並提出原法院八十四年度票字 第一五○九號本票裁定一紙為證（原審卷第九十六頁），依本票裁定之內容，耕 佑公司積欠被上訴人本票債務．至堪認定。再參以上訴人就佑耕背書之支票債務 究屬84A0251-6、82K009D-6或82K106N-6號合約之債務，既未能說明或舉證證明 ，且以被上訴人仍持有佑耕背書之支票，燁勤公司未取回該支票等情，被上訴人 抗辯佑耕背書之支票債務非屬燁勤公司依第82A7569-6、84A0251-6、82K009D-6 、82K106N-6號合約對被上訴人所負之債務等語，應為可信。 ㈡被上訴人之承辦人員李良山曾傳真計算書予殿螢公司之原負責人張寄平，計算書 記載燁勤公司所欠被上訴人債務總額為五百六十九萬二千六百十二元，並特別加 註以上數額不含耕佑客票之事實，有兩造已不爭執之計算書一紙可證（原審卷第 二十九頁）。上訴人雖以：殿螢公司承擔契約所承擔之數額為六百七十二萬元， 超過實際債務總額一百零二萬餘元，則殿螢公司所承擔債務應已包括佑耕背書支 票一百十萬元之債務云云。惟據證人李良山證稱：其書寫之計算書所載債務總額 係指不含耕佑客票，一次以現金給付之數額，因殿螢公司要求分期給付，加上利 息金額才變為六百七十二萬元等語（本院卷第一八三頁），且證人即殿螢公司之 原負責人張寄平證稱：其曾打電話問李良山債務承擔合約書所載金額太高一事， 由李良山傳真上開計算書，並說明要包括利息在內等語（本卷第一六○頁）。證 人張寄平為上訴人之舅舅，應無故為不利於上訴人證言之虞，且證人李良山、張 寄平二人之上開證言，就承擔合約之金額係包括利息部分相互符合，再參以殿螢 公司以二年分二十四期攤還所承擔債務，已於前述，則以所承擔五百九十餘萬元 之債務計算，李良山所證稱殿螢公司承擔債務合約之六百七十二萬元係因加計利 息，不包括耕佑客票債務等語，與事實相符，應為可取，上訴人上開抗辯無足採
。
㈢從而，被上訴人抗辯燁勤公司對被上訴人所負此支票之債務，未由殿螢公司承擔 ，且尚未清償等語，堪信為實在。
七、上訴人主張抵銷是否發生效力？經查：
㈠上訴人主張受讓燁勤公司對被上訴人之二百三十九萬九千二百五十九元之保證金 債權，被上訴人即負有返還保證金之義務云云，固提出債權讓與契約一紙為證（ 原審卷第九十五頁），惟被上訴人抗辯燁勤公司上開轉讓行為未得所有股東之同 意等語。而以燁勤公司業於八十八年二月二十六日經主管機關命令解散，八十九 年六月三十日為主管機關公告撤銷登記之事實，為兩造所不爭，並有燁勤公司基 本資料查詢單、經濟部八十九年九月八日經（八九）中字第八九五九七四九三號 函各一件為證，依公司法第三百三十四條準用第八十四條規定，燁勤公司於八十 八年五月三日轉讓債權之行為應得全體股東之同意，而上訴人所提出之燁勤公司 之債權讓與契約書上僅有其法定代理人簽章，尚無法證明已得全體股東之同意， 上訴人就此既未能證明，該轉讓行為，依法不生效力，自無從據以主張抵銷。 ㈡前開保證金債權係被上訴人與燁勤公司訂立租賃合約所生之債權，有兩造不爭執 之租賃合約可按（本院卷第二二五頁），依該租賃合約第十四條第一項前段約定 ，燁勤公司不得將租賃合約所生之權利即包括保證金之權利讓與他人，而上訴人 為該租賃合約之連帶保證人，自知此約定，至堪認定，其受讓此保證金債權，因 其非善意第三人，依民法第二百九十四條第一項第二款、第二項規定依法不生效 力，無以據為主張抵銷。
八、綜上所述，系爭抵押權所擔保被上訴人對燁勤公司之耕佑背書支票之一百十萬元 票據債權，既尚未經清償而存在，上訴人以系爭抵押權設定之原因已消滅，請求 抵押權人即被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬無據，自不應准許。原審為 上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 陳真真
~B3法 官 簡色嬌
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日~B法院書記官 彭筱瑗
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｊ
, 台灣公司情報網