臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第一一八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林鴻駿律師
被 上訴人 乙○○
右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月六日臺灣屏東地方法院
八十九年重訴字第一九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠兩造簽訂土地買賣契約及交付土地之時間為八十六年四月二十六日，而系爭土地
經執行查封日期為同年九月三十日，期間經歷六個月之久，被上訴人遲未辦理所
有權移轉登記。且八十七年十二月十八日即又塗銷查封登記，足可辦理所有權移
轉登記，被上訴人均未前往辦理，復未與上訴人協調溝通。
㈡依買賣契約規定，乙方即被上訴人應承受系爭土地所有抵押清償及其利息，系爭
土地原有第一順位長治鄉農會，抵押設定債款為被上訴人所知情，並同意承受，
期間經執行查封乃非可歸責于上訴人，且被上訴人既承受設定債務，理應由其負
責清繳與排除辦理所有權移轉登記之障礙。
㈢上訴人依約規定協助拆除地上物，將系爭土地交付上訴人占有使用，並無任何違
約情事，被上訴人遽為通知解除買賣契約為無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條著
有規定。又，代物清償為要物契約，其成立僅當事人合意尚有未足，必須現實為
他種給付，他種給付為不動產物權之設定或移轉時，非經登記不得成立代物清償
。最高法院六十五年台上字第一三００號著有判例。本件上訴人前雖曾表示願以
其所有屏東縣麟洛鄉○○段二二四地號，面積六一四二平方公尺予被上訴人設定
抵押七百二十萬元，意欲將該地所有權移轉登記被上訴人，以為代物清償，惟在
進行辦理中，遭屏東地方法院八十六年度執字第六六三五號實施查封，禁止一切
處分行為，有屏東地政事務所土地登記案件駁回理由可按，是本件上訴人擬為代
物清償之物已給付不能，而以不能之給付為契約標的者，其契約亦為無效。
理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條
所列各款情形之一，准依上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、本件被上訴人主張上訴人於八十四年十月向其借款六百萬元，除以坐落屏東縣麟
洛鄉○○段二二四地號面積六一四二平方公尺土地供擔保設定七百二十萬元之抵
押權外，並開立六百萬元之本票一張予原告，後因上訴人欠款未還，兩造於八十
六年四月二十六日約定以上開土地所有權移轉登記予被上訴人以代借款之清償，
並承受該土地所設定第一順位抵押債務，惟因該地已為第一順位抵押權人向原審
聲請強制執行並辦理查封登記，致無法辦理所有權移轉登記，被上訴人並不知查
封登記已經塗銷，於八十九年五月三日以存證信函通知上訴人解除土地買賣契約
，並於同日向原審聲請對上訴人發支付命令，惟因上訴人異議而視為起訴，爰依
消費借貸之法律關係請求上訴人給付六百萬元及法定遲延利息。而上訴人則以其
於八十四年間向被上訴人借款六百萬元，除開立同額之本票一張外，並以坐落屏
東縣麟洛鄉○○段二二四地號面積六一四二平方公尺土地供擔保設定七百二十萬
元之抵押權予被上訴人，嗣因無力償還，遂與被上訴人約定以上開土地出賣予被
上訴人以抵銷該筆債務，因該筆土地為農地，為便宜被上訴人辦理所有權移轉登
記，上訴人乃將土地上之地上物予以拆除，將土地交予被上訴人管理，足徵上訴
人已盡交付買賣標的物之義務，被上訴人之債權已因土地買賣抵銷價金而消滅，
又該筆土地現已無查封登記存在，被上訴人既不辦理所有權移轉登記，另行請求
上訴人清償，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條
定有明文。次按代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現
實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物
清償，最高法院著有六十五年台上第一三００號判例，可資參照。是代物清償乃
債權人受領他種給付，以代原定之給付，而債之關係因之而消滅，故代物清償為
要物契約，倘他種給付為不動產物權之移轉時，非經登記不得成立代物清償。
四、查被上訴人主張上訴人於八十四年十月間向其借款六百萬元，並以坐落屏東縣麟
洛鄉○○段二二四地號面積六一四二平方公尺土地設定七百二十萬元之抵押權以
供擔保，另開立六百萬元之本票一張，因上訴人欠款未還，遂約定以上開土地所
有權移轉登記予被上訴人以代借款之清償，並承受該土地第一順位抵押債務，惟
該地因查封致無法辦理所有權移轉登記，被上訴人於八十九年五月三日通知上訴
人解除土地買賣契約之事實，業據其提出本票、存證信函及不動產買賣合約書等
件為證，上訴人雖辯稱系爭借款已因兩造成立土地買賣契約並將土地交付予被上
訴人管理而消滅，依當時兩造之真意乃以上訴人甲○○積欠之六百萬元及銀行之
債務及利息當為買賣之價金，並將系爭麟洛段土地移轉於被上訴人乙○○，則雙
方所訂立之契約即有成立新債務之意思，此即為民法第三二０條之「間接給付」
。故在新債務履行前（移轉不動產所有權），債權人不得先請求履行舊債務，本
案被上訴人請求履行舊債務之六百萬元，實無理由云云，惟查上開土地於八十六
年九月二十二日經原審查封，被上訴人聲請所有權移轉登記，屏東地政事務所以
該土地經屏東地方法院辦理查封登記而駁回，經本院依職權調取原審八十六年度
執字第六六三五號民事執行卷審閱無訛，復有屏東地政事務所土地登記案件駁回
理由書影本附本院卷可稽，上訴人另辯該地於八十七年十二月十八日業經塗銷查
封登記，被上訴人自得辦理所有權移轉登記，惟上訴人亦自陳其於八十九年六月
間始得知上情並通知被上訴人，該土地嗣又經原審囑託屏東地政事務所於八十八
年八月二十三日為查封登記，再於八十九年六月二日塗銷查封登記，亦經本院調
閱原審八十八年度執字第九四五九號執行卷查明屬實，另按不動產被查封者，依
修正土地登記規則第一百二十八條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不准申請
移轉登記，故債務人係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。（最高
法院七十二年度台上字第三八七四號判決參照）。又債權人於有民法第二百二十
六條之情形時，得解除契約，為同法第二百五十六條所明定，依本條規定之意旨
，被上訴人自毋庸為定期催告即得解除契約。其請求上訴人償還當時受領之價金
及其法定遲延利息，難謂不當。（最高法院六十七年度台上字第三七０一號判決
參照），被上訴人於八十六年九月二十六日申請所有權移轉登記，因該土地已被
法院查封，已屬給付不能，被上訴人於八十九年五月三日以存證信函通知上訴人
解除本件土地買賣契約，自無不當。
五、本件兩造之土地買賣契約既經解除，並未辦理所有權移轉登記，揆諸前揭之說明
，尚不得成立代物清償，則原來債之關係並不消滅。從而，被上訴人依消費借貸
之法律關係訴請上訴人應給付所積欠借款及法定遲延利息，於法即屬有據，所訴
應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨求予廢棄為無理由，
應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四
百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張明振
~B2法 官 徐文祥
~B3法 官 賴玉山
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日~B法院書記官 劉博文
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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