臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈡字第二八號
上 訴 人 乙○○○
被 上訴人 甲○○○
右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十七日臺灣高
雄地方法院八十五年訴字第一四一二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回
更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律另有規定外，當事人不得就該
法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百零一條定有明文。又按為訴訟標的之法律
關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅
於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院
三十年上字第八號判例參照）。本件被上訴人甲○○○曾與系爭土地之其他共有
人張簡棋清、張簡麗花共同為原告，本於所有權，依據無權占有之法律關係，起
訴請求共有人之上訴人乙○○○「應將無權占用原告等所有之土地，（坐落：高
雄縣大寮鄉○○段地號七六一之四，面積：四七六㎡，原告等三人應有部分共計
：六分之五即是三九六．六七㎡，被告之應有部分是：六分之一即為七九．三三
㎡）完好交還原告等，亦即被告於該土地上興建之建築物，種植之樹木，堆置之
雜物，均應全部拆除搬遷」。經台灣高雄地方法院八十二年度訴字第一二六五號
於民國八十二年九月二十七日民事判決，將原告之訴駁回確定在案。其判決理由
除於第㈠點認定當事人不適格外，於第㈡點並審認：「各共有人，按其應有部分
，對於共有物之全部，有使用、收益之權，民法第八百十八條定有明文。系爭建
物於六十九年四月十九日原告與張簡水典成立和解之前已存在如前述，足證該建
物興建時應得原告明示或默示同意使用系爭共有土地，因之，不問該建物占有土
地面積有否超過張簡水典應有部分之面積七九．三三平方公尺，於未分割登記前
（原和解筆錄僅有協議分割效力並無形成判決既判力），依前述法條規定共有人
既對共有土地全部有使用權，系爭建物占有土地面積縱有超過七九．三三平方公
尺，然何處應拆除亦無從確定，原告之請求尤難允許。」（見原審卷內該民事判
決理由）。既經判決駁回其訴確定，則該件原告本於所有權，對被告既本件上訴
人乙○○○之拆除系爭土地上建築物等及交還系爭土地之請求權，即已確定為不
存在，就該法律關係即有既判力。茲該件原告之被上訴人甲○○○竟再對該件已
判決確定之同一被告即共有人之上訴人乙○○○提起本件同一法律關係之訴訟，
請求上訴人乙○○○「應將坐落高雄縣大寮鄉○○段柒陸壹之肆地號旱地，面積
０．０四七六公頃土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之建物圍牆拆除，將
土地交還被上訴人及其他共有人全體」，其為訴訟標的之法律關係，仍係本於民
法第七百六十七條所有權之物上請求權，主張上訴人無權占有而請求拆屋還地予
全體共有人。是前後兩訴之訴訟標的均係行使民法第七百六十七條所有權人之物
上請求權，自屬相同。則被上訴人提起本訴，揆諸上揭民事訴訟法之規定，即欠
缺訴訟要件，其訴為不合法，應予駁回（最高法院十九年上字第二六三號判例參
照），乃原審未察，逕為本案判決，自有未合。又，上訴人於本件訴訟，既引用
上開確定判決作為上訴人之防禦方法，揆諸上揭判例說明，被上訴人應受其既判
力之拘束，法院自不得為反於上開八十二年訴字第一二六五號確定判決意旨之裁
判。乃原審判決竟謂無庸受其拘束，仍判令上訴人應拆除系爭土地上之建物及圍
牆並清除地上物，將系爭土地交還被上訴人及其他共有人全體，而為反於上開確
定判決意旨之裁判，揆諸上揭判例見解，原判決實有不當。
㈡退而言之，縱依原判決所謂上開確定判決理由所認定者非訴訟標的，故不發生既
判力云云之情而論，惟按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之
重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或
當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就
與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆
不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院八十四年度
台上字第二五三０號裁判要旨參照）。經查前案台灣高雄地方法院八十二年度訴
字第一二六五號確定判決於判決理由中已認定系爭建物興建時應得系爭土地其他
共有人明示或默示同意使用系爭共有土地，參以上開最高法院判決之見解，在本
件訴訟中，法院及當事人就該訴訟標的（或重要爭點）之法律關係即系爭建物於
興建時已得系爭土地共有人同意使用系爭土地一節，皆不得作相反之判斷或主張
，乃原判決仍為相反之判斷，而認定係未經土地所有人全體之同意而任意使用收
益系爭土地之特定部分云云等情，揆諸上揭最高法院判決意旨，原判決自有不當
。
㈢況查系爭土地之原共有人為上訴人之父張簡水典、被上訴人之父張簡才量及案外
人張簡麗花之父張簡美為及張簡棋清等四人，嗣後因分別繼承而為上訴人及被上
訴人與張簡棋清、張簡麗花等四人共有。民國六十六年間上訴人之父張簡水典在
系爭土地上蓋平房及圍牆居住時，確有經其他共有人之同意，此情已經前案高雄
地院八十二年度訴字第一二六五號確定民事判決所裁判論斷，已如前述，並有證
人即共有人張簡棋清在原審證稱：「我只同意他蓋一間」等語可證。現在上訴人
仍繼續居住該處，被上訴人遽予請求上訴人拆屋還地，自仍屬無理由。抑有進者
，上訴人亦係共有人之一，依民法第八百十八條之規定，對於共有物之全部，原
有使用收益之權，是被上訴人之請求尤屬無理由。
㈣被上訴人之父張簡才量及張簡棋清、張簡麗花等三人於六十九年間向臺灣高雄地
方法院起訴請求上訴人之父張簡水典分割坐落高雄縣大寮鄉○○段七六一之四號
土地時，於起訴狀及言詞辯論程序中均未主張張簡水典未經其等同意蓋建房屋於
土地，有 鈞院前審所函調之臺灣高雄地方法院六十九年度訴字第九七九號分割
共有物事件卷宗可稽，就此一情觀之，已可佐證張簡水典在系爭土地蓋建平房及
圍牆居住時，確有經其他共有人之同意；再依被上訴人之父張簡才量等人於上開
分割共有物事件提出之起訴狀中陳稱：「：：又附圖乙部分面臨兩邊道路且該土
地上有被告所蓋之房屋，其分割方法對於被告所有最利部分由被告所有，至於分
割後被告在原告分得土地上所蓋之地上物成為無權之使用應一併請其拆除：：」
等語（見鈞院上更㈠卷內上訴人八十七年十月六日提出之準備書㈢狀附證），
可反面推得張簡才量等共有人自承在分割前張簡水典所建蓋之地上物係屬有權使
用土地，益證張簡水典在系爭土地上蓋建平房及圍牆居住使用，確有經其他共有
人之同意。
㈤另參以張簡水典於系爭土地蓋建平房及圍牆時（門牌號碼為高雄縣大寮鄉○○村
○○○路三八九巷四號），其他共有人均取住於鄰近，此觀 鈞院前審所函調之
臺灣高雄地方法院六十九年度訴字第九七九號分割共有物事件卷內起訴狀記載共
有人張簡才量、張簡棋清、張簡麗花（按係原共有人張簡美之之繼承人）之住址
即明，按以蓋建總面積四七六平方公尺之平房及圍牆（參見第一審判決附圖），
需時甚久，住居於鄰近之共有人若有不同意，張簡水典自無可能順利與建完成，
足證張簡水典建蓋糸爭平房及圍牆，確有經其他共有人之同意。
㈥又查民國六十六年間上訴人之父張簡水典除與被上訴人之父張簡才量、案外人張
簡麗花之父張簡美為及張簡棋清四人共有坐落高雄縣大寮鄉○○段七六一之四地
號、面積０．０七四六公頃土地外（該土地於七十六年三月二十日逕為分割增加
七六一之一一地號），並與張簡才量等人共有同上段七六一地號、面積０．一０
四三公頃土地及同上段七六一之三地號、面積０．一０三三公頃土地，而張簡水
典就上開三筆土地之共有持分均為六分之一等情，有土地登記簿謄本附呈於 鈞
院前審卷內可稽（見鈞院上字卷內上訴人所提出之八十六年五月十五日準備書續
㈡狀附呈證物）。又上開三筆土地（按第一筆之七六一地號土地於七十六年三月
二十日逕為分割登記增加七六一－一三及七六一－一四地號，再於八十一年十一
月二十一日分割登記增加七六一－二六及七六一－二七地號，而上開七六一－一
三地號土地則於八十一年十月十六日因判決分割登記增加七六一－二五地號；第
二筆之七六一之三地號土地於八十一年三月十二日因判決分割登記而增加七六一
－二０、七六一－二一、七六一－二二地號，又再於八十一年十月六日分割登記
增加七六一－二三、七六一－二四地號；第三筆之七六一之四地號土地於七十六
年三月二十日分割登記增加七六一－一一地號，該七六一－一一地號土地則於八
十四年八月二十四日因判決分割登記增加七六一－二八、七六一－二九、七六一
－三０地號，有上開土地登記簿謄本可稽），在外觀上由北至南串連成一完整土
地，有地籍圖謄本附呈於 鈞院前審卷內可證（見鈞院上字卷內上訴人所提出之
八十六年五月十五日準備書續㈡狀所附證物），而該三筆土地面積合計共為０，
二八二二公頃，若以張簡水典所有之持分六分之一換算土地面積，則張簡水典所
有土地面積約為０．０四七０公頃。是張簡水期於民國六十六年間，以共有人之
地位，經其他共有人同意後，在該共有之三筆土地南端一隅蓋平房及圍牆居住，
該平房面積及圍牆面積依原審判決附圖所示分別為０．０四一五公頃及０．００
六一公頃，合計為０．０四七六公頃，適與張簡水典所有之共有土地持分比例相
當，足證當時蓋系爭平房及圍牆時確係經其他共有人之同意，否則使用之面積當
不會與其按持分比例所有共有土地面積如此相近脗合。被上訴人略此緣由不論，
於原審竟主張「這地四人共有，怎可能其他三人同意其中一共有人蓋屋，蓋在整
塊地上，由被告全部使用，違反常理」云二（見原審卷八十五年九月二十六日言
詞辯論筆錄），顯與事實不符自無可取。
㈦按在固有之必要共同訴訟，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體
，民事訴訟法第五十六條第一項第二款定有明文，又按起訴不合程式或不備其他
要件者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第二百四十大條第一項第六款
有明文規定。本件被上訴人一再主張：系爭共有土地上之建物平房四間及圍牆，
係上訴人乙○○○之父張簡水典生前所建居住，張簡水典已於七十七年十月十九
日死亡，上述平房及圍牆應由張簡水典之繼承人乙○○○、張簡色蘭、張簡汝、
張簡梅花、張簡色雲、張簡淑卿、張簡密等人繼承而為公同共有等情（見被上訴
人在第一審提出之八十五年十二月七日追加被告起訴狀事實及理由欄、八十六年
四月提出 鈞院前審之答辯暨追加被告狀第㈡點、八十六年十一月二十日提出之
第三審上訴狀㈠及八十七年六月二十二日提出於 鈞院前審之答辯暨追加被告狀
第三點之記述）。如依被上訴人所主張之上開事實而論，則其在第一審提起本件
請求拆除上開建物及圍牆之訴訟，即屬固有的必要共同訴訟，須由公同共有人全
體被訴，當事人始為適格。被上訴人在第一審起訴時，僅以張簡水典繼承人之一
之上訴人乙○○○一人為被告訴請拆除上開建物及圍牆，當事人適格即有欠缺。
雖被上訴人嗣後於八十五年十二月七日在第一審追加張簡色蘭、張簡梅花、張簡
色雲、張簡淑卿、張簡密等人為被告（見一審卷一０六、一０七頁被上訴人追加
起訴狀），然嗣又於八十五年十二月十二日第一審行言詞辯論程序時，當庭撤回
所追加之上開共同被告，經共同被告同意分別簽名及捺指印，有該日言詞辯論筆
錄可憑（見一審卷一一五頁反面），依上揭民事訴訟法第五十六條第一項第二款
之規定，被上訴人在第一審撤回之效力應及於共同被告全體，不應因上訴人乙○
○○有無同意其撤回而影響其撤回之效力，此觀上揭民事訴訟法第五十六條第一
項第二款之規定自明。另按解釋法律，應綜合法律規定之精神而為適當之運用。
視為同意撤回，原係特就被告未對撤回起訴表示同意與否所為之擬制規定，其立
法意旨，即在被告於知悉原告撤回起訴，而不於十日內提出異議者，即擬制的視
為同意，在以書狀或被告未到場以言詞撤回者，既得因收受書狀或筆錄之送達而
視為同意，則被告以言詞撤回起訴，被告在場知悉原告有撤回起訴之情事，而未
當場或其後十日內表示不同意者，類推適用民事訴訟法第二百六十二條第四項之
同一法理，自亦應視為同意撤回，始符原來立法之本旨（參見鈞院上更㈠卷內上
訴人八十七年六月十一日提出之上訴理由書附證之學者楊建華著民事訴訟法問
題研析㈠，第二七一頁）。本件上訴人乙○○○於被上訴人在第一審當庭撤回追
加之被告時，既未當場或其後十日內表示不同意，依上開說明，自應視為同意撤
回。則本件訴訟程序因被上訴人在第一審之撤回而終結，訴訟繫屬亦因而歸於消
滅，法院毋庸為任何形式之裁判，乃第一審未察，逕為實體判決，其訴訟程序自
屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出撤回上訴聲明狀影本一份，現場照片四
張，並聲請勘驗現場及向原審調取八十二年度訴字第一二六五號返還無權占有土
地案全卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠系爭坐落高雄縣大寮鄉○○段七六一之四號面積０．０四七六公頃（下稱系爭土 地），原為被上訴人與張簡棋清、張簡麗花及上訴人之父張簡水典等四人所共有 。張簡水典未得土地全體共有人之同意，擅自占用系爭土地之全部，於其上建有 如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分所示之違章建築平房四間及Ｅ部分所示之圍牆 。嗣張簡水典於民國七十七年十月十九日死亡。系爭土地持分及其地上建物平房 、圍牆。究係由何人繼承而取得所有權？上訴人於原審及鈞院上訴時陳稱：他們 （指張簡水典之其他繼承人）同意包括土地及房子全部由我繼承；房子我繼承就 是要給我（請見：第一審卷九五頁及鈞院上字卷九七頁背面）；而張簡水典之其 他繼承人張簡色籣、張簡梅花、張簡色雲、張簡淑卿、張簡密等人亦在原審證稱 ：房子、土地所有權全部給上訴人。（請見第一審卷一一五頁背面）。似此，系 爭土地上建物平房及圍牆，未保存登記，係因全體繼承人協議分割，而讓與上訴 人乙○○○一人單獨取得所有。依民法第八百三十條第一項規定，繼承人間公同 共有關係已消滅。（被上證１、２號），訴訟標的不生固有必要共同訴訟問題， 無須合一確定。故被上訴人在原審撤回張簡色蘭、張簡梅花、張簡色雲、張簡淑 卿、張簡密為共同被告。自非共於固有必要共同訴訟之規定，對於上訴人乙○○ ○自不發生效力。被上訴人在原審之訴，不因撤回對於追加被告張簡色蘭等五人 之起訴而終結。原審為實體判決，依法即無違誤。 ㈡按未辦理所有權登記之建物，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓 與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該該建物之事實上 處分權讓與受讓人，受讓人自非無權予以拆除，土地所有權人訴請拆除該建物， 即非不得以受讓人為被告。上訴人乙○○○陳稱：他們（指張簡水典之其他繼承 人）同意包括土地及房子全部由我繼承；房子我繼承，就是要給我（請見第一審 卷九五頁，鈞院上字卷第九十七頁背面）。又張簡水典之其他繼承人張簡色蘭、 張簡色雲、張簡淑卿、張簡梅花、張簡密等人在原審證稱：房子、土地所有權全 部給上訴人乙○○○（請見第一審卷一一五頁背面）。此所謂房子係指系爭土地 上未保存登記之建物平房四間及圍牆，既因全體繼承人協議分割而讓與上訴人乙 ○○○一人單獨取得。則上訴人乙○○○自己取得系爭土地上建物平房四間及圍 牆之事實上處分權。則被上訴人自得訴請受讓人即上訴人乙○○○拆除系爭土地 上建物平房四間及圍牆。查上訴人乙○○○之父張簡水典未經土地全體共有人之 同意，擅自占用系爭土地之全部，於其上建有違章建物平房四間及圍牆。嗣張簡 水典死亡，系爭土地持分由上訴人乙○○○一人單獨繼承登記。而上述系爭土地 上建物平房四間及圍牆未保存登記。則因全體繼承人協議分割後讓與上訴人乙○ ○○一人單獨取得，現由上訴人乙○○○一人占用、收益，自屬侵害土地共有人 之權利。原審判決上訴人乙○○○應拆除系爭土地上之建物平房四間及圍牆，將 系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體，依法即無違誤。上訴無理由，請求駁
回上訴。
㈢民事訴訟法第四百條第一項規定，訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法 律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。是判決之有既判力，以訴訟 標的於確定之終局判決中經裁判者為限。且確定判決之既判力，惟於判決主文所 判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律 關係有影響，因而，於判決理由中對之有所判斷，亦不能因該判決已經確定，而 認此項判斷有既判力。最高法院七十三年台上字第三二九號著有判例。另件臺灣 高雄地方法院八十二年訴字第一二六五號原告張簡棋清、張簡清心、張簡麗花等 三人訴請被告即本件上訴人乙○○○返還無權占有土地之訴，係因僅以乙○○○ 一人為被告，當事人適格有所欠缺為由，判決原告之訴駁回確定在案，有上開判 決在卷可稽。該判決既未就為訴訟標的之法律關係加以裁判，自無既判力。至該 判決理由欄另謂：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之 權，民法第八百十八條定有明文。系爭土地上建物於六十九年四月十九日原告張 簡棋清、甲○○○、張簡麗花等三人與張簡水典成立和解之前已存在。足證該建 物興建時，應得原告明示或默示同意使用系爭土地。因之，不問該建物占有土地 面積，有否超過張簡水典應有部分之面積七九‧三三平方公尺，於未分割登記前 ，依前述法條規定共有人對共有土地全部有使用權，系爭土地上建物占有土地面 積縱有超過七九‧三三平方公尺。然何處應拆除亦無從確定，原告之請求尤難允 許」等語。因而判決駁回原告之訴。即屬未就為訴訟標的之法律關係加以終局實 體判決，要難謂有既判力可言。本件上訴人乙○○○抗辯稱：另件上開判決，已 有既判力，法院不得為相反之判斷等語，自無可取。又依最高法院八十四年台上 字第二五三０及八十八年台上字第二二三０號民事判決要旨：「法院於確定判決 理由中，就訴訟標的以外之當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已 為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原 判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院 及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴 訟上之誠信原則。」足證，依上開民事判決要旨，如對於非同一當事人及判決理 由中就重要爭點之判斷，係有顯然違背法令之情形，則均不得援用。經查，另件 原告即本件被上訴人甲○○○與系爭土地之其他共有人張簡棋清、張簡麗花於八 十二年九月九日係以另一共有人乙○○○為被告提起返還無權占有土地之訴訟。 以乙○○○無權占有為由，訴請乙○○○拆除本件系爭地上物，將系爭土地返還 予張簡清心、張簡棋清、張簡麗花。經原審：臺灣高雄地方法院以八十二年訴字 第一二六五號判決敗訴確定在案（下稱另件），該確定判決之當事人係原告甲○ ○○、張簡棋清、張簡麗花與被告乙○○○。與本件當事人僅原告即被上訴人甲 ○○○與被告即上訴人乙○○○，並不相同，自非同一當事人。另件乙○○○抗 辯稱：其父張簡水典建造系爭地上物時，有得到系爭土地其餘共有人全體之同意 等云云，唯未舉證證明。然另件判決即於判決理由中記載：系爭土地其餘共有人 全體有明示或默示同意建造系爭地上物。其判決未依證據而任意認定事實，判決 理由不備，判決當然違背法令。故在他訴訟即本件訴訟，法院就另件已判斷之「 明示或默示同意之爭點」，則得作相反之判斷。
㈣臺灣高雄地方法院六十九年訴字第九七九號原告張簡才量、張簡棋清、張簡麗花 與被告張簡水典間請求分割共有物事件，原告訴請就坐落高雄縣大寮鄉○○段七 六一之四地號土地分割時，即主張系爭土地上有被告張簡水典所蓋之房屋，於成 立訴訟上和解時，和解條款第二項即載明：被告願將在原告分得土地上之地上物 拆除，將土地交還予原告，此即表明共有人原告張簡才量、張簡棋清、張簡美為 （張簡麗花之父）欲由分割，取得單獨所有，絕無同意被告張簡水典占有系爭土 地全部，蓋違建系爭土地上平房四間及圍牆居住之意。唯查該七六一之四地號於 六十九年間係農業區土地。故成立訴訟上和解分割後，仍不能辦理分割登記。 ㈤民國六十六年間上訴人乙○○○之父張簡水典與被上訴人之父張簡才量、張簡美 為、張簡棋清等四人共有之土地，除系爭土地在分割前七六一之四地號土地面積 ０‧０七四六公頃外，尚有同段七六一號土地面積０‧一０四三公頃及同段七六 一之三號土地面積０‧一０三三公頃三筆，張簡水典上開三筆土地之所有權應有 部分均為六分之一，有土地登記謄本在卷（一審卷五頁，鈞院上字卷第六二至九 一頁）可稽。張簡水典占用系爭土地後，並未放棄其餘七六一、七六一之三地號 兩筆土地之持分權利。張簡水典之繼承人即上訴人乙○○○繼承上開三筆土地持 分，其中七六一之四地號分割後之七六一之三０地號面積０‧００四五公頃。其 中七六一地號分割後之七六一之一三地號面積０‧００八三公頃，及七六一之一 四地號面積０‧００九一公頃。又其中七六一之三地號分割後之七六一之二二號 面積０‧０一七二公頃，均有全部之所有權。此有上開土地登記謄本及兩造提出 之土地分割簡圖在卷（鈞院八十七年上更一字第四九號卷一一五至一一七、一六 九至一七一頁）可稽。為兩造所不爭執。則其他共有人豈有同意上訴人乙○○○ 之父張簡水典一人占用系爭土地全部。在其上建造系爭地上物後，仍擁有上述其 他兩筆共有土地之理﹖上訴人乙○○○抗辯稱：上開三筆土地，由北至南形成一 完整地形，張簡水典在上開三筆土地應有部分之面積（合計約０‧０四七０公頃 ，與系爭土地面積相差無幾，張簡水典建造系爭土地上建物，使用系爭土地時， 顯然經居住附近之其他共有人之同意（張簡水典強硬，蠻橫建蓋，不顧其他共有 人反對），否則，面積豈有如此相近之理。此純為上訴人乙○○○臆測之詞，不 足為取。
三、證據：援用於原審所為之立證方法。
理 由
一、本件被上訴人主張：系爭坐落高雄縣大寮鄉○○段七六一之四號面積０‧０四七 六公頃土地（下稱系爭土地），原為伊之先父張簡才量與訴外人張簡棋清、張簡 麗花及上訴人乙○○○之父張簡水典等四人所共有，張簡水典未得土地全體共有 人之同意，擅自占用系爭土地之全部，於六十六年間在其上建造違章建築平房四 間及圍牆（下稱系爭地上物）。嗣張簡水典於民國七十七年十月十九日死亡，所 遺系爭土地應有部分由上訴人乙○○○一人單獨辦理繼承登記。系爭地上物亦因 全體繼承人協議分割，而讓與上訴人乙○○○一人單獨取得所有權，其係屬無權 占有系爭土地，而應拆屋還地，爰求為命上訴人應將系爭土地上如第一審判決附 圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之系爭地上物拆除，並清除地上物，將 系爭土地交還伊及其他共有人全體之判決。上訴人所以，系爭土地上系爭地上物
為伊父張簡水典經全體共有人同意後，於六十六年間所建造，為張簡水典所有， 有權使用系爭土地，非被上訴人所得請求拆除，又張簡水典於七十七年十月十九 日死亡後，系爭土地上系爭地上物即由張簡水典之全體繼承人繼承而為公同共有 。被上訴人僅對上訴人乙○○○一人起訴請求拆除，嗣雖於第一審審理中追加系 爭地上物之公同共有人即張簡色蘭、張簡梅花、張簡色雲、張簡淑卿、張簡密等 人為共同被告。惟又於第一審八十五年十二月十二日言詞辯論期日撤回追加之共 同被告，其撤回之效力應及於共同被告全體，則本件訴訟程序因被上訴人之撤回 而當然終結，訴訟繫屬因而消滅，法院不應為實體上判決，且本件訴訟標的前經 臺灣高雄地方法院八十二年訴字第一二六五號確定判決加以裁判，被上訴人不得 更行提起本件之訴，法院亦不得為該確定判決相反之認定云云，資為抗辯。二、按訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定者，原告對於部分被告撤回起訴， 依民事訴訟法第五十六條第一項第二款規定，其效力及於全體，如已得被告全體 同意，原告之訴即因撤回而終結，法院固不得更為裁判；惟按未辦理所有權登記 之建物，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人 間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人，受讓 人自非無權予以拆除，土地所有人訴請拆除該建物，即非不得以受讓人為被告。 查上訴人乙○○○於原審及本院前審陳稱：「他們（指張簡水典之其他繼承人） 同意包括土地及房子全部由我繼承」、「房子我繼承就是要給我」（見原審上字 卷第九七頁背面、第一審卷九五頁）；張簡色蘭、張簡色雲、張簡梅花、張簡密 、柯平和於原審亦稱：房子、土地所有權全部給乙○○○等語（見第一審卷一一 五頁背面），從而上訴人乙○○○已取得系爭建物之事實上處分權，應無疑義， 依民法第八百三十條第一項規定，繼承人間公同共有關係已消滅，訴訟標的即非 固有之必要共同訴訟，對於共同訴訟之各人，並非必須合一確定，是以被上訴人 起訴時，以張簡水典繼承人之一之上訴人乙○○○為被告，訴請拆除系爭建物， 其當事人之適格應無欠缺。嗣被上訴人雖於八十五年十二月七日在原審追加張簡 色蘭、張簡梅花、張簡淑卿、張簡密等人為被告，旋又於八十五年十二月十二日 撤回所追加之上揭共同被告；並經彼等同意，嗣雖再於八十七年六月二十二日在 本院上更一審追加張簡色蘭、張簡梅花、張簡色雲、張簡淑卿、張簡密及張簡汝 （已死亡）之繼承人柯平和、柯瓊雅、柯昌俊、柯添文為共同被告，旋再於九十 年二月二十二日本院調查庭時以書狀撤回上揭共同被告，並經彼等同意，其撤回 之效力，自不及於訴訟標的不須合一確定之上訴人乙○○○。是上訴人乙○○○ 抗辯稱被上訴人僅以乙○○○一人起訴，其當事人適格有所欠缺，又被上訴人追 加前揭張簡色蘭等人，為共同被告旋再撤回該系爭共同被告，其撤回之效力應及 於上訴人云云，即無可取，先予敍明。
三、又，訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言， 而所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一 不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院十九年上字第二 七八號著有判例。經查，本件被上訴人甲○○○與系爭土地之其他共有人張簡棋 清、張簡麗花於八十二年九月九日係以另一共有人乙○○○為被告提起返還無權 占有土地之訴訟，以乙○○○無權占用為由，訴請乙○○○拆除本件系爭地上物
，將本件系爭土地返還予甲○○○、張簡淇清、張簡麗花，經台灣高雄地方法院 以八十二年訴字第一二六五號判決敗訴確定在案，有該民事判決在卷（原審卷三 二頁）可稽，且為兩造所不爭執，該確定判決之當事人，與本件原告為甲○○○ ，被告為乙○○○，並不相同，且訴請返還系爭土地予甲○○○、張簡棋清、張 簡麗花之應受判決事項之聲明，與本件訴請返還系爭土地予本件被上訴人及其他 共有人全體，亦屬有異，自非同一事件，而無一事不再理原則之適用，本件上訴 人乙○○○抗辯稱：本件被上訴人提起本件之訴，違反一事不再理原則，訴訟為 不合法，應予駁回之云云，顯非有理。
四、本件被上訴人主張，系爭土地係其父張簡才量，與訴外人張簡棋清、張簡麗花及 上訴人乙○○○之父張簡水典所共有，張簡水典生前於六十六年間在系爭土地上 建造系爭地上物而獨自使用系爭土地，張簡水典於七十七年十月十九日死亡，所 遺系爭土地應有部分由上訴人乙○○○一人繼承，系爭地上物則由上訴人乙○○ ○一人單獨繼承等事實，已為上訴人所不爭執，並據被上訴人提出土地登記謄本 在卷（原審卷五頁）為証，並經原審法院會同高雄縣鳳山地政事務所人員履勘現 場實施測量，分別製有勘驗筆錄（原審卷三六頁），如附圖之複丈成果圖（原審 卷三八頁）在卷為憑，自堪信為真實。而按，各共有人按其應有部分，對於共有 物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須得 他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益 之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益 ，即屬侵害他共有人之權利，最高法院六十二年台上字第一八０三號著有判例。 本件被上訴人主張上訴人乙○○○及張簡色蘭等人之被繼承人張簡水典於六十六 年建造系爭地上建物時，未經其他全體共有人之同意，擅自建造，屬無權占用， 上訴人乙○○○則抗辯稱張簡水典係經系爭土地其他共有人之同意而建造系爭地 上物，應屬有權使用，被上訴人不得請求拆除云云。是本件應斟酌者厥為張簡水 典建造系爭地上物，是否確經系爭土地其餘共有人之同意。經查： ㈠按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文。本件被上訴人否認張簡水典建造系爭地上物時，有經系爭土 地其他共有人之同意，本件上訴人乙○○○，就曾經得到同意之事實，自負有舉 証責任。經查，民國六十六年間，系爭土地之共有人為被上訴人甲○○○之父張 簡才量，訴外人張簡麗花之父張簡美為，訴外人張簡棋清及上訴人乙○○○之父 張簡水典等四人，有上開土地登記謄本在卷可稽，張簡棋清在原審法院訊以：「 六十六年你共有時，被告蓋房屋時是否經你同意，或經其他共有人同意？」時， 稱：「我只同意他蓋一間而已，好像同意尾仔第二間」等語（原審卷七五頁）， 張簡麗花到庭証稱：「（你父是否同意被告蓋屋？）不同意，當時我父已七十幾 歲，有重聽，他不同意」等語（原審卷七六頁），上訴人乙○○○以張簡棋清到 庭所為之上開証言，遽予抗辯稱張簡水典建造系爭地上物時，有得到系爭土地其 餘共有人之同意云云，並無可取。
㈡又查，民國六十六年間上訴人乙○○○之父張簡水典與被上訴人之父張簡才量、 張簡美為、張簡棋清等四人共有之土地除系爭土地所在之分割前七六一－四號土 地面積０．０七四六公頃外，尚有同段七六一號土地面積０．一０四三公頃及同
段七六一－三號土地面積０．一０三三公頃三筆，張簡水典上開三筆土地之所有 權應有部分均為六分之一，有土地登記謄本在卷（原卷五頁、本院上字卷六二－ 九一頁）可稽，張簡水典占用系爭土地後，並未放棄其餘土地之權利，張簡水典 之繼承人即上訴人乙○○○在上開三筆土地其中七六一－四號分割後之七六一－ 三０號面積０．００四五公頃，其中七六一號分割後之七六一－一三號面積０． ００八三公頃，七六一－一四號面積０．００九一公頃，其中七六一－三號分割 後之七六一－二二號面積０．０一七二公頃均有全部之所有權，此觀上開土地登 記謄本及兩造提出之土地分割簡圖在卷（本審卷一一五－一一七、一六九－一七 一頁）可稽，且為兩造所不爭執，則其他共有人豈會同意上訴人乙○○○之父張 簡水典一人占用系爭土地全部，在其上建造系爭地上物後，而仍擁有其他共有土 地之理，上訴人乙○○○抗辯稱上開三筆土地由北至南成一完整地形，張簡水典 在上開三筆土地應有部分之面積合約０．０四七０公頃，與系爭土地面積相差無 幾，張簡水典建造系爭地上物使用系爭土地時，顯然經居於附近之其他共有人之 同意，否則面積豈有如此相近之理云云，純為臆測之詞，不足為取。五、再按，民事訴訟法第四百條第一項規定訴請標的於確定之終局判決中經裁判者， 除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。是判決之有既判力，以 訴 標的於確定之終局判決中經裁判者為限。且確定判決之既判力，惟於判決主 文所判斷之訴訟標的，始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之 法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，亦不能因該判決已經確定而 認此項判斷既有判力，最高法院七十三年台上字第三二九二號著有判例。經查， 台灣高雄地方法院八十二年訴字第一二六五號原告張簡棋清、甲○○○、張簡麗 花等三人訴請被告乙○○○返還無權占有土地之訴，係因僅以乙○○○一人為被 告，當事人適格有所欠缺為由，而判決原告之訴駁回確定在案，有上開民事判決 在卷可稽，則該判決既未就為訴標的之法律關係加以裁判，自無既判力，至該判 決理由欄另謂：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用，收益 之權，民法第八百十八條定有明文，系爭建物（指本件系爭地上物）於六十九年 四月十九日原告與張簡水典成立和解之前已存在，已如前述，足証該建物興建時 應得原告明或默示同意使用系爭共有土地（指本件系爭土地），因之不問該建物 占有土地面積，有否超過張簡水典應有部分之面積七九．三三平方公尺，於未分 割登記前，依前述法條規定共有人對共有土地全部有使用權，系爭建物占有土地 面積縱有超過十九．三三平方公尺，然何處應拆除亦無從確定，原告之請求尤難 允許，綜上所述，原告之訴顯無理由。」係誤解民法第八百十八條之立法旨意， 此觀上開最高法院六十二年台上字第一八０三號判例意旨至明，因以解為張簡水 典興建系爭地上物時已得其他共有人明示或默示同意云云，顯屬法律上之誤解， 不足為取，該判決並遽予認定張簡棋清、甲○○○、張簡麗花等三人上開之訴顯 無理由，予以駁回，亦屬未就為訴訟標的之法律關係加以終局實體判斷，要難謂 有既判力可言，從而上訴人乙○○○據以抗辯稱本件之訴，已於上開台灣高雄地 方法院八十二年訴字第一二六五號之終局判決加以裁判，基於既判力之拘束，法 院不得為相反之判斷云云，自無可採。另上訴人乙○○○又以其為系爭土地共有 之一，依民法第八百十八條之規定，對於系爭土地之全部，有使用收益之權，而
謂被上訴人之請求為無理由云云，揆諸上開最高法院六十二年台上字第一八０三 號判例，亦非有據。
六、綜上所述，原審因認上訴人既未經土地所有人全體之同意而任意使用收益系爭土 地之特定部分，即屬侵害土地共有人之權利，從而被上訴人以共有人之地位請求 拆除如原判決附圖ＡＢＣＤ所示部分平房及Ｅ部分圍牆，並將上開土地返還被上 訴人及其他全體共有人，即無不合，均應准許。並以兩造陳明願供擔保以代釋明 ，請求宣告假執行或免為假執行，亦核均無不合，而分別酌定相當之擔保金額後 准許之，經核尚無違誤，上訴論旨，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石
~B2法 官 李炫德
~B3法 官 吳登輝
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日~B法院書記官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ＡＨＪ