臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第二五八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
被上訴人 寶成建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十日臺灣高雄地方法
院八十八年訴字第一六○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）六十五萬元及自民國八十七年八月十一 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、該「簽約前平面圖」既由被上訴人公司銷售人員自行取出該圖面講解，甚至把長 、寬、高之尺碼詳細標示出來，且未索回，依消費者保護法第九條之規定，應作 為契約內容之一部分，上訴人亦係根據該平面圖，始行簽訂買賣契約。被上訴人 變更設計後，依照整棟大樓之規劃，確定上訴人所購房屋已無法依照原來契約本 旨履行，即屬不完全給付，上訴人自得主張解除。二、變更設計後樑柱與牆壁間存有十一．五公分之距離，上訴人即發函不同意變更， 要求解除契約，此種意思表示不一致之情形，僅在簽約前後短短一個月期間，當 時被上訴人亦未開始建築，解除契約對於被上訴人並無不公平之處，因其無法針 對上訴人所購買房屋不做變動。況購買房屋一般人皆忌諱樑柱太多或太大，若上 訴人變更為合理、合法，又何必寄出同意書要求客戶簽名確認。三、「簽約前平面圖」與被上訴人於八十九年九月二十九日為尋求變更設計時所提出 之平面圖（以下稱樑柱套繪圖）（見本院卷第六四頁），其上Ａ、Ｂ樑柱的位置 及大小不同，「簽約前平面圖」Ａ、Ｂ樑柱皆與隔間的牆壁重疊，樑柱套繪圖之 Ａ、Ｂ樑柱向北移，造成與牆壁間有十一．五公分之空隙，樑柱套繪圖Ｂ樑柱的 寬度約為「簽約前平面圖」Ｂ樑柱的寬度之一．五倍，目前系爭房屋已依照樑柱 套繪圖建築完成。
四、擴樑縱未影響安全，但上訴人以近千萬之價金購買房屋，除安全之因素外，整體 規劃、格局坪數、採光景觀、管理、公共設施等等也應包含在內。參、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、按被上訴人公司為促銷系爭個案（經典皇家大樓），在推出預售時，雖不排除使 用具創意或別出心裁之廣告用語，以吸引消費大眾之注意，然而於企劃銷售委託 合約中亦明文約束代銷公司「本案（即系爭個案）有關詳細坪數、單價、每戶總 價、各期付款方式及建材設備內容等，甲方（即被上訴人）與購屋者之權利義務 ，均依甲方所提供之訂購單、土地建物買賣合約書之規定，乙方（即代銷公司） 均不得任意更改或附加承諾，更不得為銷售之便，對第三者做誇大不時之言詞或 宣傳，因此，被上訴人在促銷當時均謹守廣告規範之分際，縱因上訴人個人對該 戶空調配設之要求，被上訴人於簽立買賣契約前交付「簽約前平面圖」，亦曾嚴 正聲明正式細節圖面尚未定案，乃提供草圖作為參考，「簽約前平面圖」自非系 爭契約內容之一部。
二、按被上訴人系爭個案之推出預售等情，概依建築相關法令之規定暨主管機關之查 察，對於其中建築設計圖、結構設計圖、機電圖等龐雜圖面之繪製亦然，並非被 上訴人公司片面得以決定，自亦非上訴人得以置喙。至於承購客戶之辦理變更設 計，係被上訴人考量客戶之個別生活習慣需求，在起造階段提供隔間變更、插座 增設、地坪貼飾更換等事宜，自應就每個客戶之需求簽立確認之「客戶變更設計 表」及「客戶變更設計加減帳單」，俾被上訴人依憑施作，因此，客戶係簽名確 認變更設計的部分（包括客戶要求變更及客戶同意被上訴人提議之變更），應屬 「合理、合法」，更無每個已簽約客戶勢必一定要接受變更設計之情事。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：企劃銷售委託合約書一份為證。 理 由
一、上訴人主張：其於八十七年八月間前往被上訴人公司「皇家經典大樓」預售屋之 工地參觀，經現場銷售人員展示各項圖面，並介紹建築之構造、外觀、隔局及設 施等各項設備並交付「簽約前平面圖」後，乃於八十七年八月十一日與被上訴人 公司簽訂土地及預定建物買賣契約，以九百九十九萬元之總價金訂購八樓Ａ３房 地一戶。嗣上訴人於八十七年九月二十九日接獲被上訴人公司寄發之變更登記同 意書及建物平面圖（包括「樑柱套繪圖」）後，發現被上訴人公司之「樑柱套繪 圖」與「簽約前平面圖」不同，在餐廳、臥室四區域之Ａ、Ｂ樑柱與臥室四牆壁 間留有十一點五公分之距離，頗為不雅觀，擴樑後則樑柱太大，皆為一般購屋者 所忌諱，被上訴人未依契約約定履行，為此主張解除契約，並請求返還所交付之 價金六十五萬元及自八十七年八月十一日起算之法定遲延利息等語。（上訴人於 原審另㈠依民法第九十二條第一項之規定，主張撤銷意思表示、㈡依消費者保護 法之規定，主張契約無效請求返還價金等，於本院則表明不主張）二、被上訴人則以：依兩造就系爭建物買賣過程觀之，上訴人所執「簽約前平面圖」 係一草圖，並非兩造買賣契約內容之一部，況系爭草圖係專就系爭房屋之空調配 設位置予以顯示，而被上訴人亦曾經向上訴人嚴正聲明作為參考之用；另系爭樑 擴樑後之結構安全，經甘錫瀅結構工程技師就擴樑前後配筋加以檢討後，雖然會
增加重量，但鋼筋有多配四平方公分，且增築只增加一平方公分鋼筋量，所以還 有超過三平方公分的安全數，顯見擴樑填補並無結構安全之虞，被上訴人已依誠 信原則履行契約義務，上訴人解除契約並無理由等語置辯。三、上訴人主張其於八十七年八月間前往被上訴人公司「皇家經典大樓」預售屋之工 地參觀，經現場銷售人員說明並交付「簽約前平面圖」後，乃於八十七年八月十 一日與被上訴人公司簽訂土地及預定建物買賣契約，以九百九十九萬元之總價金 訂購八樓Ａ３房地一戶。嗣上訴人於八十七年九月二十九日接獲被上訴人公司寄 發之變更登記同意書及建物平面圖（包括「樑柱套繪圖」）後，發現「樑柱套繪 圖」之Ａ、Ｂ樑柱，與臥室四牆壁間留有十一點五公分之距離，及上訴人業已繳 納買賣價金六十五萬元等情，業據上訴人提出買賣契約書、「簽約前平面圖」、 「樑柱套繪圖」等附卷為憑（見原審卷第六頁至四五頁），復為被上訴人所不爭 執，自堪信為真實。至上訴人主張「簽約前平面圖」為買賣契約內容之一部，被 上訴人未依契約本旨履行，為不完全給付，上訴人得解除契約等語，為被上訴人 所否認，而以前揭情詞置辯。則本件所爭執者為：㈠「簽約前平面圖」是否為買 賣契約內容之一部及㈡上訴人是否得解除契約等。四、關於「簽約前平面圖」是否為買賣契約內容之一部： ㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內 容；消費者保護法第二十二條及第二十三條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片 、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子 語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，消費者保護 法第二十二條及消費者保護法施行細則第二十三條分別定有明文。本件「簽約前 平面圖」係上訴人在簽約之前主動要求被上訴人公司交付，並非被上訴人公司所 製作之廣告且為影本等情，業經上訴人自承在卷（見原審卷二五五頁及三一○頁 ）。職此，該「簽約前平面圖」既係被上訴人公司針對上訴人要求而單獨給與， 並非使不特定多數人知悉被上訴人公司宣傳內容之傳播，揆諸消費者保護法施行 細則第二十三條之規定意旨，該圖面並非廣告甚明，亦即無消費者保護法第二十 二條規定之適用而成為契約內容之一部，合先敘明。 ㈡次按定型化契約，係指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬 定之契約條；又本法所稱定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌 示或其他方法表示者，亦屬之，消費者保護法第二條第七款及該法施行細則第九 條（上訴人誤載為消費者保護法第九條）分別定有明文。經查，系爭土地及預定 建物買賣合約書，係被上訴人公司為與不特訂多數人訂立契約之用，而單方擬訂 之契約條款，有該買賣合約書一份可按，此為兩造所不爭執，該合約應屬定型化 契約無疑。然該「簽約前平面圖」為一影本，且該圖面左半部遭割裂，亦未標示 樓層，且無比例尺顯示，並非「具體」、「明確」，有該「簽約前平面圖」一紙 可稽；與一般企業經營者若欲與消費者交易，衡情均會提供印刷精美且「具體」 、「明確」之書面、圖面充作契約內容有別，足徵該「簽約前平面圖」並非定型 化契約甚明。又當初上訴人與被上訴人公司服務人員簽約時，該服務人員並無特 別表明要按「簽約前平面圖」施工等情，業經陪同至現場簽約之上訴人訴訟代理 人丙○○自承在卷（見原審卷第二五五頁），顯見被上訴人公司並無以該「簽約
前平面圖」作為契約內容之全部或一部之具體約定，上訴人復不能對兩造已就「 簽約前平面圖」作為契約內容之事實達成意思表示之合致等情，舉證以實其說， 應認被上訴人所辯為可採。
五、按因可歸責於債務人之事由致不完全給付者，債權人固得解除契約。如不具備法 定要件者，自不生解除契約之效力。而不完全給付法律效果之發生係限於債務人 已為給付，但其給付不合債之本旨而言，其意旨係為了保護債權人之利益，使其 於給付之前能有機會修補瑕疵，免受損害賠償或解除契約之不利益。是若債務人 未為給付，如依瑕疵之性質或客觀情事，顯可預見債務人之給付將不合於債之本 旨，該給付有瑕疵之情形既已存在且確定嗣後亦無法或難以補正，此時方可同時 兼顧債權人之利益，為使債權人及時採取因應措施，避免損害加深、擴大，始准 許債權人提前於給付之前主張不完全給付之法律效果。 ㈠上訴人主張：「簽約前平面圖」Ａ、Ｂ樑柱皆與隔間的牆壁重疊，「樑柱套繪圖 」之Ａ、Ｂ樑柱向北移，造成與牆壁間有十一．五公分之空隙，目前系爭房屋已 依照樑柱套繪圖建築完成等語，雖為被上訴人所不爭執，然如前所述，「簽約前 平面圖」並非兩造間買賣契約內容之一部，被上訴人公司並無依「簽約前之平面 圖」施工之義務，兩造亦無樑柱不可留有間隙之約定，是上訴人主張被上訴人公 司變更契約內容，應負不完全給付責任，尚嫌無據。 ㈡關於樑柱，與牆壁間留有空隙之問題，被上訴人公司抗辯已進行擴樑工程，因系 爭樑柱為小樑，不涉及建物之主要構造，依建築法第三十九條之規定，不用辦理 變更登記，又擴樑結果雖會增加重量，但原先鋼筋之承載量已多配四平方公分， 而擴樑僅增加鋼筋一平方公分之承載量，故尚有三平方公分之安全量，故不會影 響安全等情，業經證人即擴樑施工人員盧寬裕、建築師梁宇元、結構技師甘錫瀅 證述明確（見原審卷第一八一頁、二三三頁、二四五頁），復有結構計算備忘錄 及高雄市政府工務局八十九年五月十二日八九高市工務建字第○一○○四○號函 各一份附卷可按（見原審卷第一０七頁、二一一至二一九頁），尚堪採信。是該 樑原有之空隙已因擴樑而彌平，上訴人所述空隙牽涉美觀問題，自不存在。又該 樑柱係位於臥室、廚房及浴室等房間之內靠近牆壁之處，並非位於客廳或臥室等 之正中央，縱擴樑後增加十一點五公分之寬度，影響觀瞻之程度不大，有「樑柱 套繪圖」可參，縱認係屬瑕疵，尚可輕易藉由裝璜修繕，並非無法補救。準此， 系爭房地並未交付，且經被上訴人公司以擴樑工程補正十一點五公分之空隙，而 交付前被上訴人公司無庸經上訴人同意，本可修補瑕疵，揆諸首揭說明，上訴人 自不可於交付房地前主張不完全給付之法律效果。是上訴人以不完全給付為由主 張解除契約，顯無理由。
㈢上訴人既不具備解除契約之要件，即不生解除契約之效力，尚與上訴人是否於簽 約後未久即要求解除契約，或被上訴人是否開始建築等無涉，併此敘明。六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人為不完全給付云云，為不足採，被上訴人抗 辯，尚屬可信。是上訴人執此主張解除契約請求返還已交付之價金六十五萬元及 其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 簡色嬌
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十三 日~B法院書記官 鄭靜芳
Ｋ
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