臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第948號
原 告 林亞潞
訴訟代理人 林衍鋒律師
複代理人 張為文
被 告 裴緹
訴訟代理人 袁秀慧律師
上列當事人間返還房屋等事件，本院於中華民國103 年12月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼台北市○○區○○路○段○○號七樓房屋返還原告。
前項返還房屋之履行期間為叁個月。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾叁萬零貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：兩造於民國98年3 月16日結婚，並育有3 名 子女，婚後與原告父母共同居住在門牌號碼台北市○○區○ ○路0 段00號12樓（下稱系爭43號房屋）。102 年中旬兩造 與三名子女因原告工作需要而共同遷居大陸地區。103 年1 月中旬兩造因細故發生爭執，被告乃自行攜帶三名子女返台 ，並於103 年2 月，未得原告同意，即遷入原告所有之門牌 號碼臺北市○○區○○路0 段00號7 樓房屋（下稱系爭45號 房屋）而無權占有系爭房屋。原告購入系爭45號房屋之目的 係欲賺取增值並收取租金，以期貼補家用及繳納貸款。然原 告通知被告應返還系爭房屋鑰匙，並要求被告應將三名子女 帶回系爭43號房屋居住，惟遭被告拒絕。系爭45號房屋自始 為原告實際占有、管理，從未交付被告，兩造間不成立使用 借貸契約。縱兩造間存有使用借貸契約，亦於103 年2 月22 日，因原告通知被告返還系爭45號房屋以備出租而終止。爰 依民法第767 條規定，請求被告返還系爭45號房屋予原告等 語。並聲明：㈠被告應將系爭45號房屋返還原告。㈡願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：系爭45號房屋為伊變賣婚戒後，以所得價金與原 告共同出資。兩造為夫妻，並生有三名未成年子女，伊居住 使用系爭45號房屋，係為代原告履行對伊及三名未成年子女 之扶養義務，且伊依民法第1030條之1 規定，對於系爭45號 房屋並非全無權利。伊係因被原告父親趕出系爭43號房屋， 經原告同意將所有物品搬置系爭45號房屋，顯見被告與原告 有成立系爭45號房屋之借貸契約。現因兩造間之離婚訴訟仍
在進行，原告堅持離婚並於離婚訴訟中提出損害賠償30萬元 ，主張兩造之婚姻造成原告精神疾病，與被告分居後其疾病 才改善，被告為避免兩造因離婚事由發生衝突，暫時無法依 原告要求搬回系爭43號房屋。被告基於兩造婚姻是否能維持 尚未明朗而無法搬離，被告之物品仍有繼續放置於系爭45號 房屋之必要。本件並無不能依借貸之目的而定其期限之情形 ，俟離婚判決第一審有結果，或原告撤回離婚訴訟，被告即 自系爭45號房屋搬離至他處或返回系爭43號房屋，故無民法 第470 條第2 項規定適用。並聲明：原告之訴駁回。三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之，最高法院著有85年度台上字第1120號、 88年度台上第1164號判決意旨可資參考。查本件原告主張其 為系爭45號房屋之所有人，系爭45號房屋現為被告占有使用 乙節，業據原告提出系爭45號房屋建物登記第二類謄本為憑 （見士調卷第10頁），並為被告所不爭執，應堪信為真正。 則被告自應就其於本件言詞辯論終結時，有占有使用系爭45 號房屋之正當權源乙節，負舉證之責。
四、被告雖抗辯：系爭45號房屋為伊變賣婚戒後，以所得價金與 原告共同出資云云，並提出臺北市金銀珠寶商業同業公會及 兩造對話內容為憑（見本院卷第34、35頁）。觀諸前揭兩造 之對話內容，被告固有向原告稱：「後來我給你230000…雖 然對於你之前買房子這只是九牛一毛」等語（見本院卷第35 頁）。惟查：上開對話中，並無有關共同出資之片言隻語， 再則交付金錢之原因多端，縱使被告有提供款項挹注原告購 買系爭45號房屋所需資金乙節為真，仍不足以認定原告係本 於與被告共同出資取得財產之意思而收受被告給付之金錢， 即難認系爭45號房屋為兩造共同出資所購買。被告此部分之 抗辯尚無可採。
五、被告復抗辯：伊為原告配偶，應互負同居義務，惟兩造於10 2 年12月底搬離系爭43號房屋後即陷於無處可履行同居義務 之境地。又原告依法對於被告及子女負有扶養義務，被告係 本於代原告履行其法律上所應履行之法定義務，並已向法院 聲請指定系爭45號房屋為兩造住所，故被告並非無權占有系 爭45號房屋云云。惟查：
㈠兩造於98年3 月16日結婚，婚姻關係現仍存續中，共同育有 三名未成年子女，有被告戶籍謄本在卷可據（見士調卷第9
頁），並為兩造所不爭執，可堪信為真正。是兩造依民法第 1116條之1 規定，固應互負扶養之義務。然按扶養之方法， 由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。民法第 1120條前段定有明文。查兩造現係分居中，原告應否提供所 有之系爭45號房屋，或自行或撥給一定費用予被告另賃房屋 供被告居住使用，係屬扶養方法之問題，依民法第1120條之 規定，應先由兩造協議定之；不能協議時，應以受扶養權利 人即被告為中心依民法第1131條規定組成之親屬會議定之， 或依民法第1132條規定處理。則於兩造未為協議且未經親屬 會議或法院處理以前，被告尚不得片面指定原告應以提供系 爭45號房屋予被告居住作為原告扶養被告之方法。 ㈡次按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父 母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方 行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。父 母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請 求法院依子女之最佳利益酌定之。法院為前項裁判前，應聽 取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見。又父母不 繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女權利義務之 行使或負擔，準用第一千零五十五條、第一千零五十五條之 一及第一千零五十五條之二之規定。但父母有不能同居之正 當理由或法律另有規定者，不在此限。民法第1089條、第10 89條之1 分別定有明文。再按未成年之子女，以其父母之住 所為住所；又夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或 協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻 共同戶籍地推定為其住所。民法第1002條、第1060條亦規定 甚明。則依前開規定，父母對於未成年子女權利義務之行使 及負擔，於父母共同生活時，應由雙方共同行使及負擔；於 父母不繼續共同生活達六個月以上時，應經雙方協議由一方 或共同任之。如有行使意思不一致或無法協議時，應聲請法 院斟酌子女最大利益定之。父母任何一方未與對方協議形成 共識以前，不得單方片面行使對於未成年子女之權利。又未 成年子女之住所，為經營親子共同生活之中心，未成年子女 住所之決定，首應認定夫妻之住所，而依民法第1002條之規 定，夫妻住所亦應經由雙方協議，一方不得片面指定之。經 查：兩造於103 年1 月底各別自大陸地區返台後，至103 年 12月17日言詞辯論終結時，均處於分居狀態乙節，為兩造所 不爭執，是兩造已不繼續共同生活達六個月以上，依前開說 明，有關兩造所生未成年子女權利義務之行使及負擔，以及 未成年子女住所之指定，均應由雙方協議定之，於雙方協議 不成時，應聲請法院予以酌定。則被告單方片面指定系爭45
號房屋為兩造所生未成年子女之住所，並以原告應提供系爭 45號房屋為履行對未成年子女扶養義務之方法，已屬無據。 再則，原告曾請求被告將子女攜回系爭43號房屋居住乙節， 有原告於103 年2 月17日寄送予被告之電子郵件可據（見本 院卷第67頁），系爭43號房屋之所有權人亦同意被告偕同未 成年子女繼續居住在系爭43號房屋，有聲明書在卷可據（見 本院卷第99頁），堪認原告並無不能或拒絕提供處所以履行 對養兩造所生未成年子女扶養義務之情事。被告以代原告履 行扶養義務資為有占有系爭45號房屋正當權源之依據，即屬 無憑。
㈢據上，被告不得單方片面指定原告應以提供系爭45號房屋予 被告及未成年子女居住作為扶養被告或未成年子女之方法， 被告此部分之辯解，即無足取。
六、被告再抗辯：伊於102 年12月底遭原告父親趕出系爭43號房 屋時，係經原告同意將所有物品搬至系爭45號房屋，兩造間 成立使用借貸契約云云。但查：
㈠按使用借貸為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償以物 貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點， 互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第153 條、第464 條之規定自明（最高法院85年度台上字第3034號 判決要旨參照）。次按所謂法律行為，係以意思表示為要素 ，因意思表示而發生一定私法效果之法律要件，意思表示是 指企圖發生一定私法上效果之意思，而表示於外部之行為。 當事人間就其約定，有無法律上行為之法律效果意思，並受 其拘束之意，應依締約背景，並斟酌交易慣例、誠實信用原 則及當事人利益認定。
㈡被告抗辯：原告於102 年12月底有同意被告放置物品於系爭 45號房屋內乙節，為原告所是認（見本院卷第127 頁），固 堪信為真正。但查：
⒈兩造於婚後在台期間原係共同居住於系爭43號房屋，於10 2 年12月底因原告父親要求兩造遷離，始將所有物品搬至 系爭45號房屋乙節，為被告自陳在卷（見本院卷第29頁） 。又婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭共同生活為 目的，並相互扶持，以經營和諧之家庭生活。則於102 年 12月底時，兩造既尚處於共同生活之狀態。原告基於與被 告相互扶持以共同經營家庭生活之意思，而將家庭成員之 物品放置在系爭45號房屋內，係兩造共同所為關於家庭事 務之決定，尚難認兩造因此有企圖就原告允認被告將其個 人物品置放在系爭45號房屋內之行為，發生使用借貸契約 法律效果之意。被告抗辯：兩造間成立使用借貸契約云云
，殊無可採。
⒉原告係於102 年5 月20日就系爭45號房屋與原屋主訂立買 賣契約，並於102 年7 月3 日辦理所有權移轉登記完畢乙 節，有原告提出不動產買賣契約書為據（見本院卷第19-2 4 頁）。原告於103 年1 月6 日委託房屋仲介出租系爭45 號房屋乙節，亦據原告提出租賃仲介一般委託書為憑（見 士調卷第11頁），並經證人即房屋仲介人員吳睿宸（原名 甲○○）到庭證述在卷（見本院卷第137 頁）。再原告於 與被告討論家用不足之問題時，曾向被告表示：「祈禱房 子租出去，比較接近目標的5 萬元」等語，有原告提出兩 造之i message 對話記錄為憑（見士調卷第15頁），證人 吳睿宸亦證稱：原告說等找到房客時會將放置之物品淨空 等語明確（見本院卷第137 頁），堪認原告主張：購入系 爭45號房屋，係欲出租換取租金資為家庭收入乙節，應屬 真正。原告購入系爭45號房屋既以出租換取金錢收入為目 的，此種經濟上之安排亦已告知被告，則被告現以系爭45 號房屋供為自己併同子女居住之處所，亦違反兩造原本所 為家庭生活經濟之規劃，不能認被告現以系爭45號房屋供 為居住之處所，仍係得原告之同意。
⒊查兩造自103 年1 月底時即行分居，業如前述，分居中之 夫妻既已無共同生活之事實，且其相互協力扶助關係淡薄 ，則被告於102 年12月底時，固因與原告仍係處於共同生 活之狀態，而得使用系爭45號房屋放置所有物品，但自10 3 年1 月底之後，上開共同生活之狀態即已消滅，被告即 無從再以原告於兩造共同生活之狀態下所為之允認，資為 繼續使用系爭45號房屋以放置物品乃至居住之依據。 ㈢據上所述，原告雖於102 年12月底同意被告得將所有物品放 置在系爭45號房屋內，但斯時兩造仍為共同生活之狀態，尚 難認兩造有締結使用借貸契約之效果意思，不能認兩造間有 成立使用借貸契約。又兩造自103 年1 月底起分居，被告即 不能本於前開原告所為允認而繼續占有使用系爭45號房屋。 被告抗辯：係基於使用借貸契約而得在系爭45號居住云云， 尚無可採。
七、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚 姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額 ，應平均分配，民法第1030條之1 固定有明文。但查：兩造 婚姻關係現仍存續中，被告復無舉證證明兩造有改用其他夫 妻財產制之約定，即與民法第1030條之1 適用之要件不符。 則被告本於民法第1030條之1 規定，抗辯有占有使用系爭45 號房屋之本權，即屬無據，不足為採。
八、綜上所述，原告為系爭45號房屋之所有權人，被告抗辯伊有 上開各項占有使用系爭45號房屋之正當權源，均無足採，則 原告依民法第767 條規定，訴請被告返還系爭45號房屋，為 有理由，應予准許。另按判決所命之給付，其性質非長期間 不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於 判決內定相當之履行期間或命分期給付，經原告同意者，亦 同，民事訴訟法第396 條第1 項定有明文。本件被告現係攜 同兩造所生三名未成年子女居住在系爭45號房屋內，為原告 所不爭執（見本院卷第139 頁反面），斟酌被告本於人母親 情，於未經法院裁定兩造所生未成年子女權利義務應由何方 行使負擔以前，被告日常尚需擔負照護三名未成年子女之工 作，復需考量所覓新居之環境是否適宜子女居住、就學是否 便利，再審酌被告已向本院聲請指定系爭45號房屋為兩造之 住所（見本院卷第47頁以下家事聲請狀），惟尚未獲裁定， 考量兩造婚姻關係現仍繼續存續中，仍有維持家庭和諧圓滿 之必要，本件爰依法酌定被告之履行期間為3 個月，以兼顧 兩造及未成年子女之利益。又原告陳明願供擔保請准為宣告 假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額准許之， 並依職權宣告被告得預供擔保免為假執行。
九、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 6 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
民事第二庭 法 官 許碧惠
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 陳弘祥