臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1353號
原 告 周昆博
法定代理人 曾于禎
訴訟代理人 劉淑琴律師
被 告 吳家祐即吳玟穎
訴訟代理人 林明賢律師
蔡文彬律師
上列一人
複代理人 林慈敏
被 告 唐榮富
王龔鶯鶯
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104 年1
月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告唐榮富、吳家祐間就如附表所示不動產於民國一０三年二月二十五日訂立之買賣契約關係不存在。
被告吳家祐應將如附表所示不動產於民國一０三年三月七日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。
被告唐榮富、王龔鶯鶯間就如附表所示不動產，於民國一０一年十一月十五日所設定擔保金額新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告王龔鶯鶯應將如附表所示之不動產，於民國一０一年十一月十五日所為新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；關於訴訟之法 定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定， 民事訴訟法第45條、第47條均有明定。又受監護宣告之人， 無行為能力；無行為能力人之意思表示，無效；無行為能力 人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民法第15 條、第75條前段及第76條亦分別定有明文。原告於民國101 年8 月3 日經本院以101 年度監宣字第119 號裁定宣告為受 監護宣告之人，並選定其母即曾于禎為監護人，有本院101 年度監宣字第119 號裁定（本院卷第10-11 頁）可稽，足認 原告現為無行為能力人而無訴訟能力。揆之首揭規定，應由 曾于禎為其法定代理人實施訴訟行為，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有因情 事變更而以他項聲明代最初之聲明者，或該訴訟標的對於數 人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不
在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第4 、5 款分別定有明 文。原告原起訴僅列唐榮富及王龔鶯鶯為被告，並聲明「㈠ 被告唐榮富就坐落於○○市○○區○○段0000○號建物即門 牌號碼為○○市○○區○○街00巷0 弄00號2 樓之房屋暨其 基地（下稱系爭房地）於101 年11月15日所設定新臺幣（下 同）250 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告王龔鶯鶯 之行為應予撤銷；㈡被告王龔鶯鶯應將系爭抵押權設定登記 予以塗銷。」（本院卷第6 頁），嗣於103 年7 月15日以民 事追加訴之聲明狀追加吳玟穎即吳家祐（下稱吳家祐）為被 告，並變更聲明為「㈠確認被告唐榮富、吳家祐間就系爭房 地所為之買賣關係（下稱系爭買賣關係）不存在；㈡被告吳 家祐就系爭房地於103 年3 月7 日以買賣為登記原因所為之 所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告唐榮富所有； ㈢被告唐榮富就系爭房地於101 年11月15日設定系爭抵押權 予被告王龔鶯鶯之行為應予撤銷；㈣被告王龔鶯鶯應將系爭 抵押權設定登記予以塗銷。」（本院卷第116 頁），經核原 告前開追加被告吳家祐及變更聲明，係因原告102 年7 月30 日起訴後，系爭房地於103 年3 月7 日業經被告唐榮富以買 賣為原因，移轉所有權登記予被告吳家祐（本院卷109-112 頁），是以，有因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，以 及變更後聲明之訴訟標的對於被告吳家祐有合一確定之必要 ，故所為變更聲明及追加被告，於法核屬有據。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠原告於100 年11月14日騎乘機車行經新北市汐止區新台五路 與福安街口時，遭訴外人林萬福駕駛車輛撞擊後，連人帶車 衝撞被告唐榮富於新台五路違規停放之車輛（下稱系爭車禍 ），原告因而受有頭部外傷併顱內出血、頸椎骨折併脊髓損 傷、氣血胸等重傷害，業經本院101 年度審交訴字第57號刑 事判決判被告唐榮富過失傷害人致重傷，處拘役55日，並經 臺灣高等法院101 年度交上訴字第141 號刑事判決駁回上訴 而告確定。原告迄今已支付龐大醫療費用及看護費，為此對 訴外人林萬福和被告唐榮富提起刑事附帶民事訴訟，亦經本 院102 年度重訴字第183 號判決確定二人應連帶賠償原告2, 076 萬2,826 元（下稱損害賠償訴訟）。詎被告唐榮富於損 害賠償訴訟審理時表示其除系爭房地外別無其他資產，且系 爭房地業設定第二順位之系爭抵押權予被告王龔鶯鶯。惟被 告唐榮富係於100 年4 月20日向被告王龔鶯鶯借款，卻於10 1 年11月15日始將系爭房地設定第二順位抵押權予被告王龔 鶯鶯以擔保前開借款債務，是此一設定抵押權行為因無對價
關係而屬於無償行為，顯害及原告之債權，原告自得依民法 第244 條第1 、4 項之規定聲請法院撤銷之，並命被告王龔 鶯鶯將系爭抵押權設定登記塗銷以回復原狀。
㈡被告王龔鶯鶯、唐榮富於102 年10月10日言詞辯論期日稱被 告唐榮富於96年間始向被告王龔鶯鶯借款，迄至系爭車禍發 生後方未繼續借款云云，顯與系爭抵押權設定契約書之記載 不符。又被告王龔鶯鶯復稱第一次借款予被告唐榮富作為房 屋頭期款之80萬元係從勞保領出來，而勞保領出來的錢係匯 到郵局云云，惟由勞保局函及被告王龔鶯鶯於郵局之客戶歷 史交易清單可知，被告王龔鶯鶯之勞保老年給付乃於96年7 月19日核付、96年7 月24日匯入被告王龔鶯鶯郵局帳戶，然 被告唐榮富於96年3 月間即已購入系爭房地，是系爭房地之 自備款應早在96年3 月間即已付清，足見被告所辯顯非屬實 。被告王龔鶯鶯雖稱被告唐榮富係用4 張本票向其共借170 萬元，其中60萬元係其到國泰世華銀行借款云云，惟依被告 王龔鶯鶯於國泰世華銀行之歷史資料交易明細所示，系爭車 禍發生日即100 年11月14日之前或之後，均無提領60萬元之 記錄。再依被告王龔鶯鶯於郵局之客戶歷史交易清單可知， 被告王龔鶯鶯自96至102 年間於郵局之帳戶每月幾乎都以現 金存入數萬元不等，故被告王龔鶯鶯稱其所賺或兒女所給予 之金錢均未存入云云，亦非事實。
㈢被告唐榮富雖於103 年3 月7 日以買賣為原因，將系爭房地 所有權移轉登記予被告吳家祐，惟系爭抵押權登記暨被告唐 榮富前向汐止區農會貸款所設定之第一順位抵押權仍存在於 系爭房地上，則被告唐榮富與被告吳家祐間就系爭房地顯非 一般買賣，而係被告唐榮富為規避對原告之賠償債務而與被 告吳家祐所為之通謀虛偽意思，則依民法第87條第1 項前段 規定，系爭買賣關係及就系爭房地所為之所有權移轉登記行 為應屬無效，原告為此訴請確認系爭買賣關係不存在，另系 爭買賣關係及系爭房地之所有權移轉登記等行為既屬無效， 且為被告唐榮富所明知，依民法第113 條規定，被告唐榮富 自負有回復原狀之義務，因被告唐榮富怠於請求被告吳家祐 辦理塗銷所有權移轉登記，並回復登記為被告唐榮富所有， 則依民法第242 條前段規定，原告得行使代位權，請求被告 吳家祐辦理塗銷所有權移轉登記，並回復登記為被告唐榮富 所有。
㈣被告吳家祐於103 年8 月5 日言詞辯論期日當庭表示「同意 原告請求，我願意將系爭房地移轉登記還給被告唐榮富」等 語，乃對本件訴訟標的為認諾，是本件就此部分應依民事訴 訟法第384 條之規定為被告吳家祐敗訴之判決。又被告吳家
祐當日係由其母即訴外人唐水秀陪同到庭，唐水秀對被告吳 家祐涉訟關心甚深，則唐水秀於出庭前應已囑咐被告吳家祐 在法庭應如何陳述，被告吳家祐亦稱其對本案完全不瞭解、 當時只有拿身分證給唐水秀及唐水秀告訴其欲買一間房子， 則被告吳家祐顯知悉系爭房地登記在其名下與母親有關等情 ，而房屋價格動輒數百萬元，且被告吳家祐現近30歲，在庭 陳述時意識清楚，若非唐水秀開庭前決定將系爭房地移轉登 記還予被告唐榮富，被告吳家祐豈可能僅是年輕不知事情輕 重即表示要將系爭房地移轉登記予被告唐榮富，故自不容許 被告吳家祐認諾後反悔再翻異前詞。
㈤訴之聲明：
⒈確認被告唐榮富、吳家祐間系爭買賣關係不存在。 ⒉被告吳家祐就系爭房地於103 年3 月7 日以買賣為登記原 因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告唐 榮富所有。
⒊被告唐榮富就系爭房地於101 年11月15日設定系爭抵押權 予被告王龔鶯鶯之行為應予撤銷。
⒋被告王龔鶯鶯應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。二、被告則以下列情詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回。 ㈠被告唐榮富、王龔鶯鶯以：被告唐榮富為被告王龔鶯鶯女兒 之男朋友，二人欲購買系爭房地共同居住，因被告王龔鶯鶯 之女兒積欠銀行現金卡債務，方將系爭房地購買登記於被告 唐榮富名下。被告王龔鶯鶯於96年間提領勞保借予被告唐榮 富以作為系爭房地之自備款50萬元及裝潢30萬元之用；嗣被 告王龔鶯鶯以自己房子向國泰世華商業銀行貸款60萬元、其 餘金錢則係陸續以駕駛計程車為業所賺取或兒女所給付之現 金出借予被告唐榮富110 萬元，被告唐榮富並曾簽發4 張本 票交予被告王龔鶯鶯為執以擔保170 萬元之借款，嗣被告唐 榮富以系爭房地設定系爭抵押權以擔保前開計250 萬元之借 款，被告王龔鶯鶯因而交還4 張本票予被告唐榮富，並經被 告唐榮富當場撕毀本票；二人間確有消費借貸關係存在等語 置辯。
㈡被告吳家祐以：
⒈被告唐榮富於96年3 月間購買系爭房地，須抵押借款142 萬 元，被告吳家祐之母即唐水秀基於親情，而擔任被告唐榮富 之連帶保證人。被告唐榮富於103 年3 月間突向唐水秀表示 ，其先前計向唐水秀陸續借貸達約74萬3,500 元，向汐止區 農會貸款之餘額約100 萬元、向被告王龔鶯鶯抵押借貸250 萬元，已無力全部清償，故願將系爭房地以410 萬元出賣予 唐水秀，其中60萬元與唐水秀之債權互抵，並由唐水秀負責
清償前開汐止區農會抵押貸款餘額100 萬元及被告王龔鶯鶯 抵押貸款250 萬元，並盼繼續借住於系爭房地，待覓得新住 處後再行遷出。經唐水秀應允，並以被告吳家祐之名義登記 為系爭房地之所有權人。唐水秀為清償被告王龔鶯鶯之250 萬元抵押債權，除自有現金60萬元外，尚差190 萬元，唐水 秀遂向汐止區農會申貸190 萬元。然被告王龔鶯鶯表示其與 唐榮富現正與他人進行訴訟，待該訴訟結束再說等語，唐水 秀只好撤回前開190 萬元之申貸。
⒉被告吳家祐先前因不知悉系爭房地之交易情形，且因年輕不 知事情輕重，未先徵詢實際所有權人即其母唐水秀之意思， 即擅表對系爭房地應如何處理之意見。縱認被告吳家祐於10 3 年8 月5 日言詞辯論時，曾稱同意原告之請求，然並非承 認與被告唐榮富間之買賣關係不存在，亦非承認塗銷回復登 記，而係表示移轉登記；另原告訴訟代理人亦表示被告吳家 祐無法移轉登記給被告唐榮富等情。從而，當時所表示之願 移轉返還給被告唐榮富等語，是否即當然屬承認原因行為無 效而移轉返還登記給被告唐榮富，抑或是基於如解除買賣契 約返還價金則願移轉返還登記，均有不明，自有加以闡明釐 清之必要。況被告吳家祐亦表示對於本案完全不瞭解，既不 瞭解本案，當亦不瞭解本案之訴訟標的，則被告吳家祐自非 對於原告所主張之訴訟標的為認諾。即使認被告吳家祐已為 認諾，因該行為對於其他必要共同被告即唐榮富不利益，故 認諾對於全體必要共同被告不生效力。再原告代位被告唐榮 富主張被告唐榮富對於被告吳家祐之民法第113 條之請求權 ，被告唐榮富既否認對被告吳家祐有民法第113 條之請求權 ，且民法第113 條之要件即系爭買賣關係不存在，既不生認 諾效力，則原告主張逕依民事訴訟法第384 條之規定為被告 吳家祐敗訴之判決，自無理由。
⒊又訴外人唐水秀並未囑咐被告吳家祐同意原告之請求。蓋系 爭房地實質所有權人唐水秀於103 年8 月5 日言詞辯論時， 欲出聲發言，乃不同意將系爭房地返還給被告唐榮富，倘若 被告吳家祐所為之陳述即是唐水秀所囑咐，唐水秀又何須希 望當庭發言，故原告辯稱唐水秀已有囑咐被告吳家祐如何表 示云云，自無足採。不論被告唐榮富之真意為何，就實際與 之為買賣之相對人唐水秀而言，確實具有受讓系爭房地所有 權之意思，故並不該當於通謀虛偽意思表示。況唐水秀係以 60萬元抵償、負擔100 萬元貸款債務及250 萬元抵押債務而 買受系爭房地，足認唐水秀並未與被告唐榮富為通謀虛偽意 思表示。又被告唐榮富為唐水秀之親人，唐榮富既希望能繼 續借住於系爭房地，唐水秀一家人本有住處，無即刻遷入系
爭房地之急迫性，自難以推辭，尚難以被告唐榮富尚居住於 系爭房地，遽論二人間即為通謀虛偽意思表示。三、不爭執事項：
㈠原告與被告唐榮富間系爭車禍，致原告因而受有頭部外傷併 顱內出血、頸椎骨折併脊髓損傷、氣血胸等重傷害，業經本 院101 年度審交訴字第57號刑事判決判被告唐榮富過失傷害 人致重傷，處拘役55日，並經臺灣高等法院101 年度交上訴 字第141 號刑事判決駁回上訴而告確定。
㈡被告唐榮富因上開侵權行為，業經本院以102 年度重訴字第 183 號損害賠償訴訟判決確定。
㈢被告唐榮富所有系爭房地設定系爭抵押權予被告王龔鶯鶯。 ㈣被告唐榮富於103 年3 月7 日以買賣為原因，將系爭房地所 有權移轉登記予被告吳家祐。
四、得心證之理由：
㈠系爭房地所設定之系爭抵押權行為無對價關係屬於無償行為 ，而害及原告之債權。原告依民法第244 條第1 、4 項之規 定聲請撤銷，並命被告王龔鶯鶯將系爭抵押權設定登記塗銷 以回復原狀，為有理由：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損 害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為 限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第一項或第二項 之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復 原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限， 民法第244 條第1 項、第2 項定有明文。復按債務人所有 之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務 之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟 將財產出賣於人，及受益人於受益時亦知其情事者，債權 人即得依民法第244 條第2 項之規定，聲請法院撤銷，此 項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例 外（最高法院48年台上字第1750號判例意旨參照）。上開 法條及判例，旨在揭明債務人之全部財產為全體債權人之 總擔保，債權人於債權之共同擔保減少，致害及全體債權 人之利益時，得行使撤銷權。
⒉被告唐榮富及被告王龔鶯鶯固辯稱：被告王龔鶯鶯於96年 間提領勞保借予被告唐榮富以作為系爭房地之自備款50萬 元及裝潢30萬元之用；嗣被告王龔鶯鶯以自己的房子向國 泰世華商業銀行貸款60萬元、其餘金錢則係陸續以駕駛計 程車為業所賺取或兒女所給付之現金出借予被告唐榮富11 0 萬元，被告唐榮富並曾簽發4 張本票交予被告王龔鶯鶯
為執以擔保170 萬元之借款，嗣被告唐榮富以系爭房地設 定系爭抵押權擔保前開計250 萬元之借款，被告王龔鶯鶯 因而交還4 張本票予被告唐榮富，並經被告唐榮富當場撕 毀本票云云，惟查：
⑴被告唐榮富於96年3 月12日買受系爭房地並於同年月21 日辦畢所有權移轉登記等情，有土地及建物登記謄本各 1 份在卷可參（本院卷第8-11頁）。另查被告唐榮富買 受系爭房地之同時期，被告王龔鶯鶯於汐止區農會之存 款餘額為899 元、於國泰世華商業銀行之存款餘額僅11 9 元，於郵局之存款餘額僅2 萬1,879 元，此均有交易 明細各1 份附卷可佐（本院卷第56頁、第63頁、第83頁 ）。衡諸常情，系爭房地於辦畢所有權移轉登記前均需 支付自備款，故自被告唐榮富買受系爭房地時期被告王 龔鶯鶯之存款金額觀之，並未有餘裕足以借款予被告唐 榮富。
⑵又被告王龔鶯鶯於同年7 月16日始退職，並於同年月24 日方收受勞工保險老年給付135 萬3,718 元，並於翌日 即提領現金113 萬元等情，業經勞工保險局函覆在卷， 並有交易明細1 份在卷可佐（本院卷第80頁、第84頁） ，被告王龔鶯鶯收受勞工保險老年給付之時，既已在被 告唐榮富買受系爭房地之後，自難認被告王龔鶯鶯係以 所收受之勞工保險老年給付借款予被告唐榮富。 ⑶另依被告王龔鶯鶯在國泰世華商業銀行於96年1 月1 日 起之交易往來明細所示，被告王龔鶯鶯僅於100 年7 月 27日有1 筆轉帳存入之交易等情，有交易明細1 份在卷 可憑（本院卷第67頁），然依該交易說明之記載為「轉 帳存入」，並未能證明係被告王龔鶯鶯向國泰世華商業 銀行之貸款，且上開款項嗣後陸續以小額之方式提領或 支出（本院卷第67-68 頁），並於同年8 月12日轉存其 中40萬元為定存，嗣於同年10月11日餘額僅為1 萬3,17 8 元（本院卷第68頁），依上開交易往來明細之方式， 均非為借款而提領現金之方式，故被告王龔鶯鶯辯稱向 國泰世華商業銀行貸款60萬元借與被告唐榮富云云，均 未能證明。
⑷被告唐榮富及王龔鶯鶯雖辯稱：被告王龔鶯鶯出借予被 告唐榮富110 萬元，被告唐榮富並曾簽發4 張本票交予 被告王龔鶯鶯為執以擔保170 萬元之借款，嗣被告唐榮 富以系爭房地設定系爭抵押權擔保前開計250 萬元之借 款，被告王龔鶯鶯因而交還4 張本票予被告唐榮富，並 經被告唐榮富當場撕毀本票云云，然被告唐榮富及王龔
鶯鶯並非親屬，二人間高達170 萬元之借款，實無未立 任何字據或保留被告唐榮富簽發4 張本票以資證明之理 ，尤以系爭抵押權設定時，被告唐榮富已因發生系爭車 禍而涉訟中，被告王龔鶯鶯復辯稱係因為被告唐榮富做 生意做的不好始設定系爭抵押權以擔保債權云云（本院 卷第35頁），綜以被告唐榮富辯稱：一直到發生系爭車 禍後始未再向被告王龔鶯鶯借款云云（本院卷第36頁） ，則系爭抵押權設定時，被告王龔鶯鶯對被告唐榮富因 系爭車禍可能負擔損害賠償責任之事實應知之甚稔。又 被告唐榮富及王龔鶯鶯對二人未再有借款往來之事實之 抗辯不一，均難認二人間170 萬元之借款存在。 ⒊次按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移 轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金 優先受償之權；民法第860 條定有明文。而抵押權之成立 ，固以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成 立，是為抵押權成立上之從屬性，然須依當事人合意之內 容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效 、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能時，始得謂違 反成立上之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號判決 意旨參照）。被告唐榮富及王龔鶯鶯就系爭抵押權所擔保 之債權250 萬元既未能舉證以實其說，則系爭抵押權所擔 保之債權250 萬元自屬未成立，而為無對價關係之無償行 為，確係害及原告之債權自明。從而，原告依民法第244 條第1 、4 項之規定聲請撤銷，並命被告王龔鶯鶯將系爭 抵押權設定登記塗銷以回復原狀，為有理由，應予准許。 ㈡被告唐榮富與被告吳家祐間就系爭房地之系爭買賣關係及所 有權移轉登記行為為通謀虛偽意思。原告確認被告唐榮富、 吳家祐間系爭買賣關係不存在，並依民法第242 條、第87條 、第113 條請求被告吳家祐辦理塗銷所有權移轉登記，並回 復登記為被告唐榮富所有，為有理由：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1 項定有明文。又民法第87條之通謀 虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而 言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表 意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又第 三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第 三人應負舉證之責。最高法院分別著有51年台上字第215 號判例及48年台上字第29號判例可資參照。又證明應證事 實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。 凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證
明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最 高法院92年度台上字第1499號判決意旨參照）。 ⒉被告吳家祐雖辯稱：被告唐榮富於96年3 月間購買系爭房 地，須抵押借款142 萬元，被告吳家祐之母即唐水秀基於 親情，而擔任被告唐榮富之連帶保證人。被告唐榮富於10 3 年3 月間向唐水秀表示，其先前計向唐水秀陸續借貸達 約74萬3,500 元，向汐止區農會貸款之餘額約100 萬元、 向王龔鶯鶯抵押借貸250 萬元，已無力全部清償，故願將 系爭房地以410 萬元出賣予唐水秀，其中60萬元與唐水秀 之債權互抵，並由唐水秀負責清償前開汐止區農會抵押貸 款餘額100 萬元及王龔鶯鶯抵押貸款250 萬元，並盼繼續 借住於系爭房地，待覓得新住處後再行遷出。經唐水秀應 允，並以被告吳家祐之名義登記為系爭房地之所有權人云 云。然查，被告吳家祐辯稱被告唐榮富向訴外人唐水秀借 款74萬3,500 元，固提出交易明細表1 份在卷（本院卷第 170-172 頁），然單憑訴外人唐水秀匯款至被告唐榮富帳 戶之事實，並未能認定被告唐榮富與訴外人唐水秀間之金 錢往來關係為借貸關係與否，被告吳家祐辯稱系爭房地之 買賣價金以其中60萬元與被告唐榮富、唐水秀之債權互相 抵銷，難認為可採。次查，被告唐榮富向汐止區農會貸款 之餘額約100 萬元，唐水秀亦為連帶債務人，亦有被告吳 家祐提出借據1 份在卷可佐（本院卷第169 頁），然按連 帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體 ，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履 行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第273 條定有明文 。故唐水秀就被告唐榮富向汐止區農會之貸款，既負連帶 保證之責任，自仍應負清償之責，而難認得以由唐水秀清 償被告唐榮富向汐止區農會貸款之金額，做價為系爭房地 買賣價金之一部。末查，唐水秀尚未清償被告唐榮富與王 龔鶯鶯所主張之抵押貸款250 萬元，為被告吳家祐自承明 確（本院卷第166 頁背面），縱被告吳家祐抗辯曾向汐止 區農會貸款欲清償被告唐榮富與王龔鶯鶯所主張之系爭抵 押權所擔保借款250 萬元復又撤回，均不足以證明被告唐 榮富與王龔鶯鶯所主張之抵押抵押權所擔保借款之事實， 更不足亦認定該金額為系爭房地買賣價金之一部。綜上， 唐水秀並未有交付被告唐榮富系爭房地之買賣價金，應可 認定。
⒊再者，被告吳家祐亦同意將系爭房地所有權回復登記為被 告唐榮富所有，有言詞辯論筆錄1 份附卷可佐（本院卷第 123 頁），審酌被告吳家祐為76年出生，於言詞辯論時已
27歲，且已就業，難認其未能明白通常買賣事實原委之人 ，況唐水秀為被告吳家祐之母親，若確有買賣系爭房地之 事實，縱被告吳家祐僅為借名登記，均難認被告吳家祐有 何同意將系爭房地所有權回復登記為被告唐榮富所有之理 。
⒋末者，被告吳家祐亦坦承系爭房地仍由被告唐榮富繼續居 住使用，被告吳家祐對系爭房地則無任何使用收益之事實 ，自堪認被告唐榮富與吳家祐間，實無成立買賣契約，並 由被告吳家祐實際取得系爭房地所有權之真意，而僅係藉 由買賣之形式，使被告吳家祐在形式上取得系爭房地之所 有權，以避免系爭房地日後遭被告唐榮富之債權人聲請強 制執行，且該非真意之虛偽意思表示，復為被告唐榮富及 吳家祐所明知，是原告主張被告唐榮富及吳家祐間買賣系 爭房地之債權行為及移轉所有權之物權行為，均係通謀虛 偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定，應屬無效，自 屬有據，且其本於被告唐榮富之債權人之地位，訴請確認 被告唐榮富及吳家祐間就系爭房地所為之買賣契約關係不 存在，亦應准許。
⒌復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文 。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，同法第242 條前段亦有明文。 準此，被告唐榮富與吳家祐間就系爭房地所為買賣及所有 權移轉行為均係通謀虛偽意思表示而無效，業如前述，則 系爭房地之真正所有權人應仍為被告唐榮富，其自得基於 所有權人之地位請求被告吳家祐將系爭房地之所有權移轉 登記塗銷。原告為被告唐榮富之債權人，其為保全債權， 而依民法第242 條前段之規定，代位被告唐榮富行使民法 第767 條第1 項之物上請求權，請求被告吳家祐塗銷系爭 房地之所有權移轉登記，自屬有據，洵堪准許。五、綜上所述，原告請求確認被告唐榮富及吳家祐間就系爭房地 於103 年2 月25日訂立之買賣契約關係不存在，並代位被告 唐榮富請求被告吳家祐將系爭房地於103 年3 月7 日以買賣 為原因所為之所有權移轉登記塗銷，均應准許。另原告主張 被告唐榮富將系爭房地為被告王龔鶯鶯設定之系爭抵押權及 該抵押權所擔保之債權係無償行為，請求撤銷系爭抵押權設 定之物權行為，並塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，均 應予以准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本
院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
民事第三庭 法 官 黃莉莉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
書記官 許竺筠
附表
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│不動產標示 │
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│編│土地坐落 │地│面 積│權 利│
│ ├───┬────┬───┬──┬────┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號│目│平方公尺│範 圍│
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│1 │○○市│○○區 │○○ │ │0000 │建│ 587.65 │10000分 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │之443 │
│ ├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤
│ │備考 │ │
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│編│ │ │建築式│建 物 面 積（平方公尺）│權 利│
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────┬─────┤ │
│ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積│附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │
│號│ │ │屋層數│合 計│及用途 │範 圍│
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│1 │0000│○○市○○區○│住家用│第2 層：63.32 │陽 台9.76│全 部│
│ │ │○段0000 地號 │、鋼筋│合 計：63.32 │ │ │
│ │ │---- │混凝土│ │ │ │
│ │ │----------○○│造、5 │ │ │ │
│ │ │市○○區○○街│層 │ │ │ │
│ │ │00巷0 弄00號0 │ │ │ │ │
│ │ │樓 │ │ │ │ │
│ ├──┼───────┴───┴───────┴─────┴───┤
│ │備考│ │
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