臺北高等行政法院判決
106年度訴更一字第2號
106年5月18日辯論終結
原 告 吳陳褾紬
訴訟代理人 楊山池 律師
被 告 新北市政府工務局
代 表 人 朱惕之（局長）
訴訟代理人 林建勇
邱俊德
顏若涵
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新北市政府中華民國105
年1 月8 日新北府訴決字第1041932105號訴願決定，提起行政訴
訟，經本院105年度訴字第376號判決駁回，原告提起上訴，經最
高行政法院105年度判字第673號判決廢棄，發回本院更為審理，
本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。 事實及理由
一、事實概要：原告為坐落新北市貢寮區雞母嶺段土地公嶺小段 174-5地號土地（下稱174-5土地）之所有權人。因民眾陳情 ，174-5地號土地上通往新北市○○區○○○○街00號之道 路（下稱系爭道路），遭原告以廢棄車輛阻礙通行，被告爰 於民國104年6月22日派員至系爭道路會勘，該次會勘結論： 資料尚未周全，請新北市貢寮區美豐里里長及相關單位提供 資料參辦。嗣被告依新北市貢寮區公所（下稱貢寮區公所） 104年7月20日新北貢工字第1042229851號函（下稱104年7月 20日函）及林務局農林航空測量所（下稱航測所）空照圖， 認定系爭道路通行已達20年以上，乃以104年7月27日新北工 養字第1043107278號函（下稱原處分）認定系爭道路屬已達 公用地役關係之既成道路。原告不服，提起行政爭訟，經本 院105年度訴字第376號判決（下稱原判決）駁回，原告提起 上訴，經最高行政法院105年度判字第673號判決廢棄，發回 本院更為審理。
二、原告起訴主張：
（一）原告於82年8月10日購買並登記系爭土地1/4持分，於分管 土地範圍內興建房屋，原告配偶於83年12月29日申請門牌 編釘，經貢寮戶政事務所於84年1月25日編釘為○○○○ 街00-0號。由於該房屋與土地公嶺街有相當距離，且鄰接 處有高低落差、遍布砂石樹叢，無法通行，原告於83年5
、6月間興建房屋時，乃開闢系爭道路，房屋大門亦朝向 系爭道路，俾利人車通行至土地公嶺街，是以，航測所83 年1月24日空照圖內並無系爭道路存在，而83年8月22日空 照圖拍攝時，系爭道路已開闢完成，故83年8月22日空照 圖有拍攝到系爭道路，系爭道路確係於83年5、6月間，由 原告為供自己通行使用而鋪設。
（二）系爭道路不符繼續和平通行達20年之要件：依航測所68年 空照圖及72年空照圖，當時並無系爭道路存在，反之，上 開空照圖顯示，○○○○街00號與00號房屋間有道路可通 行，且如前所述，00號房屋有獨立聯外道路通行至土地公 嶺街，故00號房屋可經由00號房屋之獨立聯外道路通行至 土地公嶺街，而非須經系爭道路始能通行。被告稱依72年 空照圖，土地公嶺街已開闢，00號房屋並無直接連通土地 公嶺街，而係經由00號房屋、系爭道路通往土地公嶺街云 云，非但與事證不合，且依各該房屋相對位置觀之，亦與 經驗論理法則相悖。依貢寮區公所101年9月18日新北貢工 字第1012231755號函及航測所83年1月24日空照圖，系爭 道路於83年1月24日時並不存在，嗣經原告於101年7月間 即予以毀棄而致令不堪通行，上情均足證系爭道路不符合 既成道路應具備「繼續和平通行達20年」之要件。又依新 北市政府養護工程處（下稱新北市養工處）101年10月8日 北養一字第1013129580號函，系爭道路並非既成道路，維 護責任為全體土地所有權人，從而貢寮區公所及新北市養 工處並不負養護責任，益證系爭道路並非既成道路。至於 被告主張貢寮區公所設置路燈、經電力公司設立電線桿等 節，均與原告鋪設系爭道路無關，亦非認定既成道路之要 件，無從據以認定系爭道路為既成道路。
（三）系爭道路並非供不特定公眾通行之用：174-5地號土地為 原告（持分1/4）與其他共有人翁國雄（持分1/2）、廖某 （持分1/4）所共有，系爭道路所在土地為原告分管土地 之一部分，翁國雄與訴外人張進忠並為174-5地號土地之 鄰地即新北市貢寮區雞母嶺段土地公嶺小段168-1地號土 地（下稱168-1地號土地）之共有人。翁國雄僅戶籍登記 於168-1地號土地上之○○○○嶺街00號房屋，偶爾前來 ；張進忠則係居住於新北市三重區並設籍於該處，從未利 用系爭道路。故系爭道路除供原告平日通行及偶爾供翁國 雄通行外，並無其他不特定公眾通行。而翁國雄本可自其 分管之174-5地號土地連接至土地公嶺街，非必要經過系 爭道路，系爭道路位於原告分管範圍內，翁國雄依約不得 侵害原告之權利而為使用，如其認為有使用系爭道路土地
面積之必要，自應依分管協議與其他共有人協商之，或依 私權利關係為訴訟上之主張，而非以公用地役關係主張系 爭道路為既成道路。
（四）被告認定系爭道路為既成道路，核與新北市建築管理規則 第2條第1項第1款及司法院釋字第400號解釋有違，是以原 處分及訴願決定確有違法之失。原告並聲明求為判決：訴 願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）貢寮區公所係依航測所83年1月24日空照圖，認定系爭道 路於101年間尚難謂已連續供公眾通行達20年以上，故予 撤銷101年7月10日新北貢工字第1012228406號函關於系爭 道路供公眾通行達20年以上之證明，惟依航測所103年7月 27日空照圖，系爭道路仍持續存在且保持通行。（二）依貢寮區公所104年7月20日函，系爭道路依航測所83年8 月22日空照圖、91年空照圖、98年空照圖及103年空照圖 ，證明系爭道路已形成達20年以上，系爭道路已供鄰地所 有人即新北市貢寮區雞母嶺段土地公嶺小段174-5、168-1 地號（該函誤植為168-4地號）或○○○○街00-0號及00 號使用人通行，足堪佐證系爭道路已符合供公眾通行之既 成道路成立要件。
（三）依航測所68年空照圖可知，斯時○○○○街00號、00號間 已有道路相通；再按航測所72年空照圖可知，斯時土地公 嶺街已開闢完竣，當時○○○○街00號並無直接通往土地 公嶺街，而係經過○○○○街00號、再經由系爭道路通往 土地公嶺街；又依現場照片可知，系爭道路上已有貢寮區 公所設置之路燈及電力公司之電線桿，足證系爭土地已由 公部門管養並供公眾通行。
（四）綜上，系爭道路通行之初非僅供○○○○街00號通行，尚 供00號通行，而依瑞芳戶政事務所以106年2月23日新北瑞 戶字第1063910817號函檢附之資料，原告所有之○○○○ 街00-0號房屋已直接鄰接土地公嶺街，並非使用系爭道路 連外通行；故系爭道路確供○○○○街00號、00號通行， 已符合既成道路認定相關要件等語。被告並聲明：駁回原 告之訴。
四、本件如事實概要欄所述之經過事實，有系爭土地第二類謄本 （原審卷第23、24頁）、貢寮區公所104年7月20日函（訴願 卷第12頁）、174-5地號土地及道路地籍圖（原審卷第51頁 ）、原處分（原審卷第13、14頁）及訴願決定（原審卷第15 -20頁）可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政 訴訟，並以系爭道路並無供不特定公眾通行之事實，亦不合
致繼續和平通行20年之要件，不具公用地役關係等情，據為 主張，故本件應審酌之爭點即為：系爭道路是否為具有公用 地役關係之巷道？原處分認事用法有無違誤？
五、本院判斷如下：
（一）「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年 代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但 仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。…… 」司法院釋字第400號解釋理由書參照。又「本規則所稱 現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。…… 」「前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之 初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年， 且為不特定公眾通行所必要者。」新北市建築管理規則第 2條第1項第1款、第2項亦有明定。次按，「行政機關應依 職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及 不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為 ，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經 驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。 」行政程序法第36條、第43條亦有明文。
（二）本件原告為系爭土地共有人之一，系爭道路坐落於174-5 地號土地由原告分管部分，連接原告之○○○○街00-0號 建物通行至雞母嶺街及土地公嶺街等情，為兩造所不爭。 原告雖主張系爭道路係於83年5、6月間始舖設使用，並已 於101年7月間予以毀棄，惟系爭道路依航測所83年8月22 日、91年6月25日、98年12月9日及103年7月27日之空照圖 ，均可明顯識別其所在位置，故被告認定系爭道路已形成 達20年以上，尚非無稽。且除前述空照圖外，另就被告所 提之72年空照圖以觀，其上相對位置亦有連接土地公嶺街 之道路，雖該道路規模不若83年8月22日空照圖所示系爭 道路明顯寬闊，惟於空照圖上已可識別完整路線及連接土 地公嶺街使用，故應已設置完成而供通行，是原處分依空 照圖認定系爭道路已形成達20年以上，與事實尚屬相符。（三）惟公用地役關係之現有巷道，除須具備自久遠年代起即開 始通行（依新北市建築管理規則第2條第2項規定係以通行 20年以上），未曾中斷之要件外，尚須符合土地所有權人 於供公眾通行之初無阻止情事，且為不特定公眾通行所必 要等要件，始足該當。本件被告認定系爭道路具有公用地 役關係，無非係以貢寮區公所104年7月20日函及空照圖為
依據，惟查：
1.依貢寮區公所104年7月20日函說明二所載，系爭道路僅供 174-5、168-4地號所有人或○○○○街00-0號及00號通行 等語，而該函所載168-4地號土地，應係為168-1地號土地 之誤，已據貢寮區公所以106年2月3日新北貢工字第10622 81337號函陳明在卷；而同函所稱○○○○○街00-0號建 物，與本件並無相關，與本案相關者為00-0號等情，亦據 被告於本院106年3月20日準備程序中陳明，是依貢寮區公 所陳報被告之相關資料，利用系爭道路通行之建物，應僅 為坐落168-1地號上之○○○○嶺街00號建物，及174-5地 號土地上之○○○○街00-0號建物，應可確認。查○○○ ○街00-0號建物，係原告配偶吳楊讚祥於83年12月29日申 請編釘門牌，有歷史資料門牌查詢、編釘門牌申請書、切 結書、房屋稅籍證明書等件在卷可稽，另參諸新北市養工 處101年10月8日北養一字第1013129580號函說明，○○○ ○街00號住戶平時出入及務農時皆從○○d區○○○○街 00-0號前道路進出，為該住戶對外連接土地公嶺街唯一連 絡道路等語，可知系爭道路除供原告自用外，○○○○街 00號亦有使用系爭道路之事實，應堪認定。
2.然查，○○○○街00號建物坐落之168-1地號土地，其所 有權人為翁國雄、張進忠（權利範圍各六分之五、六分之 一），有土地建物查詢資料在卷可稽，○○○○街00號門 牌於67年3月26日即已編釘迄今，現為翁國雄登記之住址 ，而翁國雄與原告同為174-5地號土地之共有人等情，亦 有歷史門牌資料查詢及土地登記謄本可憑。翁國雄既為 174-5地號及168-1地號土地之所有權人，是其自168-1地 號之○○○○街00號建物，通過174-5地號土地之系爭道 路而對外連接土地公嶺街，容或因鄰近及同為共有人之便 ，尚難僅以其使用之事實，即遽認系爭道路於供通行之初 ，即有供不特定公眾通行之必要及事實。
3.被告於審理中另主張系爭道路非僅供○○○○街00號通行 ，亦供○○○○街00號通行一節，經查，被告依72年空照 圖所示，以○○○○街00並無直接連通土地公嶺街，而應 係由○○○○街00號經系爭道路通往土地公嶺街，固非無 見，惟依原告所提現況照片以觀，○○○○街00號建物對 外交通，已有獨立道路連接至土地公嶺街，被告復未舉證 ○○○○街00號建物現仍有經由同街00號循系爭道路通行 至土地公嶺街之必要，則系爭道路於通行之初，縱有供○ ○○○街00號通行，亦難認其通行使用迄今未曾中斷。況 於本件審理中，被告除主張系爭道路有供○○○○街00號
、00號建物通行外，並未能指明尚有何不特定公眾，有利 用系爭道路通行之必要及事實，被告所屬新北市養工處雖 曾就系爭道路是否為既成道路，於104年6月22日辦理會勘 ，依該次會勘結論：「有關此次會勘因資料尚未周全，請 貢寮區美豐里里長及各相關單位提供相關資料予本處憑辦 後續事宜。」有會勘紀錄在卷可稽，足認當次會勘並無結 論，被告於106年4月26日本院準備程序中亦陳明會勘後美 豐里里長並未再行提出資料，其係就貢寮區公所104年7月 20日函內容而為本件認定，並未再為調查其他相關事實等 語，則原處分僅以系爭道路通行之初，有提供鄰地2戶建 物通行之事實，即推論系爭道路於通行之初有供不特定公 眾通行之必要，且迄未中斷，而成立公共地役關係，顯屬 速斷；而訴願決定依航測所102年8月4日及103年7月27日 之空照圖及現場照片，以貢寮區土地公嶺街乃屬一緩坡地 形，系爭道路附近之坡地上限期種植農業作物，即推論系 爭道路平日即有不特定載運農產品、機具之車輛進出，亦 有認定事實未憑證據之違法。
4.從而，系爭道路既僅特定鄰地建物有通行使用之必要，尚 難認已符合成立公用地役關係之要件，是原處分以系爭道 路為公用地役關係之巷道，而認定屬新北市建築管理規則 第2 條第1 項第1 款之現有巷道，其認事用法即有違誤， 原告據此指摘，並請求撤銷原處分，洵屬有據。六、綜上所述，原處分核有如上所述之違誤，訴願決定未予糾正 ，均有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由， 應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於 判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 高愈杰
法 官 劉穎怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 6 月 8 日 書記官 黃貫齊