臺灣基隆地方法院民事判決
100年度建字第8號
原 告 鴻京工程有限公司
法定代理人 華祖怡
訴訟代理人 林晉宏律師
被 告 台灣自來水股份有限公司第一區管理處
法定代理人 陳文政
訴訟代理人 謝佳伯律師
複 代理人 張斐雯律師
複 代理人 陳怡如
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年12月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸佰參拾捌萬伍仟肆佰壹拾壹元，及自民國一百年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔其中百分之八十三，其餘百分之十七由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰壹拾貳萬玖仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣陸佰參拾捌萬伍仟肆佰壹拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
〈甲、程序方面〉
一、被告之法定代理人原為呂崇德，於民國101 年2 月1 日起變 更為李嘉榮，復於101 年11月29日起變更為「江明智」，再 於103 年12月23日起變更為陳文政，均已具狀聲明承受訴訟 （本院卷一第130 頁、卷二第138 頁、第217 頁），於法應 予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款定有明文。查原告於起訴時，訴之聲明原係 請求「被告應給付原告新臺幣（下同）13,533,389元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息」，於101 年4 月3 日具狀將請求金額更正為「 12,700,079元」（本院卷一第139 頁），復於103 年3 月 4 日言詞辯論期日以言詞將請求金額更正為「12,039,555元」 （本院卷二第115 頁），再於103 年4 月8 日言詞辯論期日 以言詞並提出書狀將請求金額更正為「7,731,312 元」（本
院卷二第154、157頁），其歷次所為均屬減縮應受判決事項 之聲明，於法並無不合，應予准許。
〈乙、實體方面〉
一、原告起訴主張：
(一)原告於98年5 月間承攬被告之「基隆市○○路○○○○○○ ○○○○○號為RL-00-0000-00，契約編號PW-98-095；下稱 系爭工程），雙方簽訂「台灣自來水股份有限公司工程契約 」（下稱系爭契約），系爭工程自98年7 月14日開工，業於 99年5 月16日完工，並於同年6 月15日申報竣工，經被告於 同年10月22日驗收合格。被告於結算時認定系爭工程應給付 之價金為30,371,886元（惟原告不認同），扣除被告前期（ 共9 期）累計給付之金額24,972,570元，及嗣後向提存所提 存且業經原告提領之金額4,308,243元後，尚有1,091,073元 未給付。
(二)系爭工程約定應按實際施作數量結算，被告於結算時雖認定 總價為30,371,886元，惟原告認為實際施作數量不僅止於此 ，兩造於結算時就下列工程項目之實際施作數量尚有爭執， 於起訴後曾由鈞院囑託臺灣省土木技師公會進行鑑定，被告 就下述部分仍應給付工程款：
⒈埋設75-600直管或另件CI.DI.SP部分： 原告自98年7 月起至99年6 月止，於施工期間逐日紀錄作成 施工日誌（即日報表）及照片，按日夜間而計算其長度，再 按契約單價計算；此部分經臺灣省土木技師公會102 年12月 11日(103 )省土技字第5841號鑑定報告書（下稱系爭報告書 ）鑑定之金額為840,067元。兩造對此已均不爭執。 ⒉45-600斷管聯絡處部分：
被告稱「斷管聯絡之定義為：新舊管線以三通另件銜接，並 裝設制水閥門調控水量，故原告所為新設管線本管裝設置水 閥施工，每日收工前封管防止土石異物汙染管線及隔日拆封 口作業，並非斷管連絡」云云，然而，契約內容及其附件均 無被告所稱斷管聯絡之定義，被告逕自限縮斷管聯絡之定義 範圍，顯然欠缺依據。原告之工作內容，係每日施工時先將 新管按進度完成（包括放置安全設施、移除止滑鋼板、鋪設 AC、安全設施向前推進、路面切割、開挖、裝設幹管及用戶 管，廢土棄運），預留用戶管線，並未直接連接。如此，於 白天施工時，仍可保留用戶舊有管線之用水，而待夜間用戶 水量低，再回頭將舊有管線關閉，將前日所為之管塞拆除、 排水、切管、接管（以套管接妥）、洗管、封管（另包括CL SM澆置、鋪設止滑鋼板、清洗路面等作業），此即斷管聯絡 ，原告既有施工，自應按合約約定單價給付報酬。本件雖係
實作實算，但合約所載工程預定之數量，亦係按施工圖說予 以估算。依據合約所為估算，其200 斷管聯絡處日夜間合計 有57處，若按被告之定義結算後卻僅有5處；另300斷管聯絡 處日夜間合計有59處，而依被告所為定義進行結算卻僅有 2 處，豈會有如此重大之數量差異？顯見，被告所稱斷管聯絡 之定義係事後限縮範圍，並非契約約定之內容。系爭報告書 就此部分鑑定金額為2,879,567元。
⒊鋪設止滑鋼板部分：
原告係按逐日記錄之施工日誌（即日報表）及照片，按日夜 間而計算其長度，再按契約單價計算出金額，系爭報告書就 此部分鑑定金額為3,371,004元。
⒋AC路面切割部分：
原告係按逐日記錄之施工日誌（即日報表）及照片，按日夜 間而計算其長度，再按契約單價計算出金額，系爭報告書就 此部分鑑定金額為245,702元。
⒌管溝10㎝AC（即10cm厚熱瀝青路面）部分： 原告係按逐日記錄之施工日誌（即日報表）及照片，按日夜 間而計算其長度，再按契約單價計算出金額，系爭報告書就 此部分鑑定金額為1,332,143元。
⒍穿越障礙物部分：
原告係按逐日記錄之施工日誌（即日報表）及照片為依據， 計算出兩造差異金額；系爭報告書就此部分鑑定金額為360, 470元。
⒎地下管線探挖部分：
系爭鑑定報告書就此部分鑑定金額為1,238,237 元，兩造對 此均不爭執。
⒏勞工安全（交通指揮及工地灑水）部分：
系爭報告書就交通指揮部分及工地灑水費部分鑑定之金額分 別為268,200元及335,160元。
⒐殘（廢）土處理部分：
原告已按雙方結算會議之內容，提出土方數量勾稽證明，並 完成登錄，系爭報告書就日間及夜間進行殘廢土處理之部分 鑑定金額為1,699,990元。
⒑AC底油、用戶給水管表位鑽打、復原增加工資等追加工程部 分：
⑴此部分原告確實有施工，並依據施工日誌（即日報表）及 照片作數量之計算；惟契約並未約定單價，原告係以另案 工程之單價為計算，但被告主張此等工程均已包含於原契 約工程項目中，拒絕議價並給付報酬。然而，兩造間工程 合約第5 條第1 項之㈡約定「因契約漏列或變更致履約標
的項目、數量有增減時、就漏列或變更項目部分予以加減 價結算」。被告於同年度另案工程契約中（同為原告所承 攬之被告西勢水庫至暖暖淨水廠導水管抽換工程），均有 獨立編列AC底油等項目。足證此係契約漏列項目，應辦理 結算。而「用戶給水管表位鑽打」、「復原增加工資」等 項目，係因用戶表位位於騎樓、廚房，須另以人工打除其 磁磚或RC路面，之後再購買材料修復。
⑵系爭報告書就AC底油部分鑑定之金額為791,615 元。至於 「人工打除」及「人工修復」部分，原告在鑑定時已同意 不計價。
⒒另就5公分厚熱瀝青路面、刨除舊有5公分AC層、警示帶鋪設 、埋設制水閥門A型式、埋設消防栓盒安放及擋土A型式、2m /m厚熱拌塑膠反光標線、管溝換填控制性低強度回填材料費 、不斷水增設水閥200mm 部分，均以系爭報告書之鑑定金額 為準，兩造就不斷水增設水閥200mm 部分於鑑定過程中已無 爭執。
⒓兩造有爭議曾進行鑑定之工程項目，依據系爭報告書所示， 被告結算之金額僅23,619,671元，原告實際施作且鑑定結果 肯認應計價之金額為30,259,910元，故此部分被告尚應給付 原告6,640,239 元；而被告就其原結算金額（30,371.886元 ），曾分期給付5,399,316元，亦曾提存4,308,243元，原告 已受領，被告就無爭議工程項目之工程款尚有1,091,073 元 未給付，加計前述6,640,239元，合計尚應給付7,731,312元 。另被告所稱「部分材料未退料，應扣款179,916 元」一事 ，原告同意不爭執。
(四)爰依系爭承攬契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明： ⒈被告應給付原告7,731,312 元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯及聲明：
(一)原告於起訴狀請求被告給付13,533,389元，顯無理由： ⒈依兩造所簽訂之系爭契約第2 條規定契約總價為3,150 萬元 ，契約第4 條規定：「依實際施作數量結算，以契約中所 列履約標的項目及單價，依完成履約實際施作數量給付」， 且依系爭契約第10條規定：「契約履約期間，乙方應依工程 品管之相關作業辦理並負責工程品質，監造單位現場人員代 表甲方監督乙方履行契約各項約定應辦事項…監造單位現 場人員的職權如下：㈠契約規格之解釋。㈡工程設計、品質 或數量變更之審核…㈤乙方請款之審核簽證…」，準此，系
爭工程相關施作數量非僅由原告單方申報即可，尚需由監造 人員監督工程品質，倘原告施作工法有誤、提供之照片不清 晰等致規格不符者，皆應自申報數量中扣除不符規格之數量 ，而以監造人員認定之數量為基準，始為最終施作數量。 ⒉系爭工程因變更設計所增加原告施作之工項及數量之結算， 應以被告之監造人員顏家麒之核算為基準，經結算後，系爭 工程之結算總價為30,371,886元，扣除原告先前累計領得之 估驗款共24,972,570元（共計9 期），則原告僅得領取尾款 5,399,316元（00000000－00000000＝0000000），被告業以 台灣自來水股份有限公司第一區管理處99年11月22日台水一 工字第00000000000 號函通知原告領取尾款並寄送驗收證明 書予原告，惟原告不同意該項金額，提出「台灣自來股份有 限公司第一區管理處結算明細表」（下稱系爭明細表）用以 主張系爭工程結算金額為38,505,959元，然系爭明細表未有 任何簽章用印，無法判斷為何人製作，且結算金額係表示為 38,502,959.77元，亦非38,505,959元。被告否認之。 此外 ，原告尚有部分材料未退料，尚應扣款179,916元。(二)原告稱系爭工程尚有「AC底油」、「用戶給水管表位鑽打」 、「復原增加工資」等新增工項云云，顯無理由： ⒈依系爭契約施工說明書總則第3 條規定：「…結算時依契約 內容之規定辦理，但為工程習慣上所不可缺者，乙方應依照 監造單位現場人員所指示辦理，不得藉詞推諉，或要求加價 。」及第23條規定：「本契約除另有規定外，乙方應承辦本 工程契約所定之全部人工、材料、以及為完成本工程所須之 一切物品機具。」則上開新增工項為原告片面主張，且實應 分別內含於原契約所規定刨鋪5 公分瀝青、管溝10公分瀝青 、鑽打無筋混凝土等原有工項，並無漏項情事，原告此部分 主張顯無理由。被告提出相關項目之單價分析表，亦可證明 原告所稱之「AC底油」已包含在契約單價分析表「10cm厚熱 瀝青路面」、「5cm厚熱瀝青路面」， 另「用戶給水管表位 鑽打」及「復原增加工資」亦包含在契約單價分析表「鑽打 無筋混凝土增加費」、「鑽打鋼筋混凝土增加費」等既有之 項目中。
⒉系爭工程實已估驗計價9 次，原告於9 次計價過程中未曾向 被告表示系爭契約有漏項情事，足見是否有漏項情事，誠有 疑義。再者，原告為專業廠商，於投標之初已詳閱招標文件 ，並進行相關成本利潤之估算，倘有漏項情事者，原告自應 在釋疑期間內提出，但原告未於法定期間內提出，歷經公開 招標，得標系爭工程，反於履約後始主張有漏項情事，不合 常理。
(三)臺灣省土木技師公會鑑定報告書（下稱系爭報告書）及 103 年7月25日（103）省土技字第3644號回函（下稱系爭回函） ，有諸多與契約規定或事實不符之處，不足以認定原告施作 之數量。且依最高法院86年度台上字第1664號判決意旨，尚 不能僅以系爭報告書及系爭回函之結論，即認定原告施作之 數量及被告應給付之工程款金額。就系爭報告書及系爭回函 之內容，分析如下：
⒈斷管聯絡部分：
⑴「斷管聯絡」之定義為：「新舊管線以三通另件銜接，並 裝設制水閥門調控水量」，故「斷管聯絡」須有新舊管線 連接。則原告為新設管線本管裝設制水閥施工、每日收工 前封管防止土石異物污染管線，及隔日拆封口等作業，並 非施作「斷管聯絡」。另依系爭工程圖說編號1/9 之施工 說明記載：「⒌本工程計畫施作路段，因地下管線多雜亂 ，已無剩餘空間可預先埋設新管線，因此無法依一般埋設 管線作業方式辦理試水，後再新舊管聯絡、用戶給水改裝 。為應將來工程施工順利，穩定用戶用水，擬採原管溝抽 換每日實施管線連絡及用戶給水改裝，而辦試水作業…… 。」足見本件工程並非先埋設新管線，再為新舊管連絡； 而係將原管溝抽換，並每日實施管線連絡及用戶給水改裝 ，故原告施作之內容，並非「斷管聯絡」。另依系爭報告 書記載，鑑定人認配合自來水（新舊管）抽換工程，才有 所謂「斷管聯絡」，在考慮不影響住戶用水，所應進行之 工程項目，若為新設自來水管工程，即無「斷管聯絡」之 工程項目。據此，僅於有新、舊管線抽換及連接之情形， 方有「斷管聯絡」之施作；則被告就「斷管聯絡」之定義 ，核與鑑定人之上開定義並無不符。
⑵原告認斷管聯絡係「每日施工自將新管按進度完成，預留 用戶管線，於白天施工時，仍可保留用戶舊有管線之用水 ，待夜間用戶水量低，再回頭將舊有管線關閉，將前日所 為之管塞拆除、排水、切管、接管、洗管、封管，此為斷 管連絡」云云，主要為施作封管之工作，並無將新舊管線 以三通另件相接之施作，自非屬「斷管聯絡」，惟鑑定人 卻認原告之主張較為可採，顯與鑑定人所為之定義矛盾。 另鑑定人將原告僅為封管，或僅新管連接，而無新管與舊 管相接之照片，認定為「斷管聯絡」，揆諸前揭定義，即 有未當。且依鑑定人之回函內容可知，其顯係僅以原告於 白板書寫之內容，推測原告所施作者為「斷管聯絡」，而 非確實依上開定義，逐一判定照片內容是否為「斷管聯絡 」，且監造單位已認定照片內容並非施作「斷管聯絡」，
鑑定人卻全然不論，亦與其所稱照片內容真實性應由監造 單位負責之原則不合。鑑定人另稱因被告定義「斷管聯絡 」範圍過於狹窄限縮條件，致影響斷管聯絡處之估算數量 較小，故不可採云云，可知鑑定人僅以結算數量較小，即 認被告之定義不可採，亦未慮及原告之主張與鑑定人所為 之定義並未相符，其結論顯有邏輯上之謬誤。
⒉鋪設止滑鋼板工料費部分：
⑴依基隆市中正路管線抽換工程所附圖說，本件用戶給水管 有：1.明管、立管、淺埋。2.共同管溝（2－4條管線共溝 ）。3.分水鞍（主幹管）至給水管（AC切割處）。4.穿越 排水溝至水表前等四種不同施作方式及計價長度。則因有 共溝之情形，不能僅以施作給水管長度，即認定覆蓋其上 鋼板之長度與給水管長度相同，而應按實際覆蓋鋼板之長 度計價。且止滑鋼板僅鋪設於開挖路面，有部分長度之給 水管係埋設於地下，無鋪設止滑鋼板之必要，被告認為應 以給水管長度2,182 公尺按三分之一比例計算止滑鋼板之 長度約727 公尺，較為合理。
⑵鑑定人以埋設地底下之各給水管或另件長度為基礎，用以 計算地面平面鋼板之數量。惟埋設地下直管時，常遇有需 轉彎或繞道之情形，而須有另件銜接施作，以完成轉彎或 繞道所需之角度，故埋設地下管線所需之直管加另件長度 ，顯較地面長度為長；然止滑鋼板僅鋪設於地面，故系爭 報告書以埋設地下管線加另件之長度，計算鋪設於地面之 止滑鋼板之數量，而未扣除另件之長度，即有未恰。 ⑶系爭報告書記載「兩造對於日間、夜間之認定數量不同， 因鑑定人無法由現存資料證據中，判定日、夜間之止滑鋼 板鋪設數量，故建議採用日、夜間之等數值，即鋪設止滑 鋼板工料費（日間）、（夜間）數量均為3626.7㎡」云云 ，即以日、夜間各二分之一等值計價；惟如無法以照片或 攝影確認原告確係於夜間鋪設止滑鋼板，依「自來水管埋 設工程施工說明書」中「管線工程特定施工補充說明」 第3 條⑹：「交通維持措施（安全圍籬、交通錐及連桿、 夜間警示燈、防滑鋼板）、擋土措施、路面沖洗（當日施 工段全程）等假設工程或用戶外線改接等，無攝影以確認 數量及真實性或內容難以辨識佐證部分，該部分數量不得 計價」，自不得按夜間計價，系爭報告書之結論顯與契約 規定未符。
⑷系爭回函雖稱，其係依被告監造編製之工程結算原則進行 鑑定，該工程計算書於埋設75~600直管或另件工程項目數 量計算時，僅註明（詳另件統計表）但並無「另件」統計
數量，且鋪設止滑鋼板計算式亦未見「另件」長度扣除云 云。惟查，鑑定人係以埋設地下管線加另件之長度為計算 基礎，與被告監造計算方式顯不相同，自無可能有扣除「 另件」長度之記載，鑑定人所言顯係倒果為因。系爭回函 另稱，上開規定疑義部分應為施工過程中不予計價或瑕疵 扣款之認定，係屬被告監造之權責，與鑑定人無涉，其僅 估算完成各鑑定事項應計工程款金額，其餘扣款條件非其 鑑定範疇云云。惟查，此部分如無攝影得以確認原告確係 於夜間鋪設止滑鋼板，應係不得計價而非瑕疵扣款，鑑定 人所言係將二者予以混淆；況鑑定人於系爭報告書已自承 無法判斷日、夜間止滑鋼板鋪設數量，卻仍建議按日、夜 間等數值計價，又無任何邏輯驗證，甚至得出較原告主張 之數量7195平方公尺（日夜間加總數量）為多之結果，顯 未確實依契約規定估算此工項完成之數量。
⒊AC路面切割費部分：
⑴依系爭報告書之記載，鑑定人係以直管加另件數量為鑑定 之依據。然而，AC路面切割屬地面施作項目，則鑑定報告 以埋設地下管線加另件之長度，計算鋪設於地面止滑鋼板 之數量，未扣除另件之長度，即有未當，何況鑑定人認定 本工項之數量，尚較原告主張之數量1191.08 平方公尺為 多，實不合理。
⑵系爭回函稱其係依被告監造編製之工程結算原則進行鑑定 ，該工程計算書並未扣除「另件」長度，故其亦無須扣除 云云，然被告監造計算方式顯與鑑定人計算基礎不同，所 言顯不足採。
⒋10CM厚熱瀝青路面部分：
⑴依系爭報告書，鑑定人係以直管加另件數量為鑑定之依據 。然而，此屬地面施作項目，則鑑定報告以埋設地下管線 加另件之長度，計算鋪設於地面止滑鋼板之數量，未扣除 另件之長度，即有未當。
⑵系爭回函稱其係依被告監造編製之工程結算原則進行鑑定 ，然被告監造計算方式顯與鑑定人計算基礎不同。 ⒌穿越障礙物增加費部分：
⑴系爭回函就「穿越障礙物」之定義為在系爭工程進行中， 地面下恐有其他管線及構造物，惟避免破壞了其他管線及 構造物，作業進度須謹慎小心進行，故在「穿越障礙物」 之處，對於工時及工序必然較多且繁雜，並表示係依施工 照片白板註明之內容及施工日誌等現存資料，推測「穿越 障礙物」之數量，至照片白板內容，應由監造單位及施工 單位等權責單位負責說明云云。惟原告認其遭遇之障礙僅
64處，詎系爭報告書卻認定有110處，顯不足取。 ⑵又所謂「障礙」，應係指埋設管線時，遭遇建築物、箱涵 等既有設施，致須有降挖之情事；如僅係單純遭遇混凝土 或磚塊，然無須降挖，自非屬遭遇障礙。且依系爭回函內 容，亦指明係避免破壞其他管線及構造物，而須增加工時 及工序，方屬「穿越障礙物」。然系爭報告書附件15照片 ，有諸多並非遭遇其他管線及構造物，另有部分照片模糊 難辨，根本無法認定係遭遇障礙；鑑定人僅以原告於照片 白板之記載，即認照片顯示之情形係遭遇其他管線及構造 物之障礙，核與其認定「穿越障礙物」之定義未符，委不 足取。
⒍勞工安全之交通指揮及工地灑水費部分：
⑴依契約「自來水管埋設工程施工說明書」中「一、管線工 程特定施工補充說明」第3 條⑹之規定，原告應提出攝影 紀錄說明，方得計價請款。惟依系爭報告書之記載，鑑定 人係以一天三班制、每日均須進行交通指揮及灑水工作， 而推測原告出工之數量，顯與契約計價請款規定不合。且 原告是否每日均有施工？如遇下雨，是否仍有進行灑水？ 均未見系爭報告書予以交代，難認有理。
⑵至系爭回函稱，其僅就鑑定事項估算應計價工程款金額， 其餘請扣款條件非鑑定範疇云云。惟查，此部分如無攝影 得以確認原告出工之數量，係不得計價，而非瑕疵扣款， 鑑定人所言實係將二者混淆，且其顯未確實依契約規定計 算原告出工數量，實無足取。
⒎殘（廢）土處理部分：
⑴依系爭契約第9 條「施工管理」第4 項「工地環境清潔與 維護」第4 款規定：「契約施工產生營建剩餘土石方者， 乙方應在開工前，依內政部函頒營建剩餘土石方處理方案 及所在地縣市政府實施之營建剩餘土石方處理及資源堆置 設置要點辦理。」原告應依營建剩餘土石方處理方案相關 等法令規定，辦理本件殘（廢）土處理，並就土石方數量 為網路申報。被告依工程申報內容為土石方數量勾稽結果 ，原告處理土石方數量僅有3,063 立方公尺。 ⑵再查，依系爭鑑定報告書，鑑定人係以直管加另件數量為 鑑定之依據，不僅與工地實況不符，亦不符合契約及相關 法令之規定；甚且，原告主張之數量僅3722.52 立方公尺 ，然鑑定人認定之數量竟高達3,926.8 立方公尺，遠超出 原告之主張，顯有未恰。
⑶系爭回函稱，其僅就鑑定事項估算應計價工程款金額，此 部分為請款要件准駁之認定，非其鑑定範疇云云。然鑑定
人認定之數量與契約及法令規定相悖，被告自無從據此計 價付款。
⒏AC底油、人工打除（混凝土）等部分：
⑴契約施工說明書總則第23條規定：「本契約除另有規定外 ，乙方應承辦本工程契約所定之全部人工、材料、以及未 完成本工程所需之一切物品機具。」準此，原告主張之AC 底油，實已內含於契約單價中，並非漏項。
⑵系爭報告書記載：「依原告提供同年度（98年）其與被告 之另案『西勢水庫至暖暖淨水廠導水管抽換工程』工程契 約書顯示，該10cm或5cm 熱瀝青路面之單價分析表中，工 料項目為瀝青混凝土、鋪面機、三輪壓路機、二輪壓路機 、膠輪壓路機、灑水車、技工、大工、小工、工具損耗， 與系爭工程熱瀝青路面之單價分析表所列工料項目完全相 同；惟卻另外單獨編列噴灑MC-1瀝青底油之單價分析表（ 單價＝28.52元/㎡）。據此，可推論系爭工程熱瀝青路面 工程項目之AC底油（噴灑MC-1瀝青底油）確屬熱瀝青路面 之漏列工料項目」云云。惟查，系爭契約之單價分析表就 「10cm厚熱瀝青路面（日間）」單價為403.13元，「10cm 厚熱瀝青路面（夜間）」單價為451.54元，而原告之後再 另行承攬被告西勢水庫工程，有關「10cm厚熱瀝青路面（ 日間）」單價為378.40元，「10cm厚熱瀝青路面（夜間） 」單價為408元， 則系爭工程此二工項之單價遠較另案不 包含AC底油之單價為高，足見本件此二工項單價實已包含 AC底油之單價而未另列，並非漏項。
⑶系爭回函稱，如系爭工程已將AC底油包含於10cm、5cm 厚 熱瀝青路面中，則金額小之工料項目均有列出，金額較大 之MC-1瀝青底油卻未列，故推論此為漏項云云。然此僅係 被告前後編列契約項目及單價分析表之方式不同，不能以 此即認定系爭契約編列之單價並未包含AC底油；另稱，前 後二契約單價之差異，係因得標廠商投標總價與標案底價 相除後之比例不同所致云云。惟若單價差異係因投標總價 與標案底價比例不同所致，則前後二標案各項目單價相除 後之比例應相同，然事實上並非如此，顯見鑑定人所言為 臆測之詞，不足採信。
⑷退萬步言，即便有漏項情事者（僅為假設語），然原告並 未提供相關單據證明其施作數量，且「10cm厚熱瀝青路面 」數量亦經被告強調並非3304.5平方公尺，而系爭報告書 直接以另案之「噴洒MC-1瀝青底油」單價28.52 元乘上未 經確認之熱瀝青路面數量，顯屬率斷，並無理由。 ⒐5CM厚熱瀝青路面部分：
⑴依系爭報告書及系爭回函之記載，係依據結算計算書所載 ，另依原告提供之現地實測道路樁號里程、路寬等資料（ 即附件十七），並採平均斷面法所計算之AC數量計算統計 表，建議採兩者之算術平均值，作為本項應計價之工程款 金額，且稱係考量道路沿線寬度並非定值11.9公尺，以此 方式計算較粗略，而原告提供之資料其計算成果誤差性較 低，故以雙方各自承擔風險概念取兩造之算術平均值作為 應計價之工程款云云。
⑵惟查，上開附件十七為原告單方所製作，鑑定人又未提出 其曾查證該內容為真實之相關資料，即將之作為本件計算 之基礎，即有未當。
⒑刨除舊有5公分AC層（夜間）部分：
⑴依系爭報告書及系爭回函之記載，係依據結算計算書所載 ，另依原告提供之現地實測道路樁號里程、路寬等資料（ 即附件十七），並採平均斷面法所計算之AC數量計算統計 表，建議採兩者之算術平均值，作為本項應計價之工程款 金額，且稱係考量道路沿線寬度並非定值11.9公尺，以此 方式計算較粗略，而原告提供之資料其計算成果誤差性較 低，故以雙方各自承擔風險概念取兩造之算術平均值作為 應計價之工程款云云。
⑵惟查，上開附件十七為原告單方所製作，鑑定人又未提出 其曾查證該內容為真實之相關資料，即將之作為本件計算 之基礎，即有未當。
⒒警示帶鋪設（日間、夜間）部分：
⑴依系爭報告書之記載，鑑定人係以埋設75~600直管或另件 結算數量，作為本項計算之依據，則此數量與平面鋪設之 數量須再扣除「另件」之長度，理由同前所述，不再贅述 。
⑵系爭回函稱，其依附件十二「自來水管埋設施工說明書計 載數量計算方式」查得DIP長度為「直管長度+另件」，因 「另件」數量不詳而忽略不計，且其係依被告監造編製之 工程結算原則進行鑑定，該工程計算書並未扣除「另件」 長度，故其亦無須扣除云云，然被告監造人員之計算方式 顯與鑑定人計算基礎不同，所言顯不足採。
⑶又原告主張此工項數量僅4,072.3 公尺，然鑑定報告認定 之數量卻為4,493公尺，顯非有理。
⒓管溝換填控制性低強度回填材料費含運費部分: ⑴依系爭報告書之記載：「按附件九結算計算書第9 頁修正 （詳附件十九）…總計…3,227.63立方公尺，並按附件九 結算計算書第9 頁稱：『民眾陳情夜間挖掘吵雜改日間挖
掘夜間回填』及按所謂『夜間埋管回填控制性低強度（CL SM）警示帶併同埋設』，即CLSM採夜間施工，故管溝換填 控制性低強度回填材料費（夜間）含運費，應計價之工程 款金額為7,692,597元」云云， 惟鑑定人無法由施工照片 中認定此工項日、夜間施工數量，且原告並未證明其是否 全部管溝換填皆於夜間施作，鑑定人此等認定即有疑義。 ⑵原告主張之數量僅2,946.38立方公尺，然鑑定報告認定之 數量卻為3,227.63立方公尺，顯非有理。(四)並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
(一)原告於98年5 月間向被告承攬「基隆市○○路○○○○○○ ○○○○○號RL-00-0000-00，契約編號PW-98-095；即系爭 工程），雙方並簽立「台灣自來水股份有限公司工程契約」 （即系爭契約）。
(二)系爭契約第四條「契約價金給付」第1 項約定，系爭工程依 實際施作數量結算。
(三)系爭工程於98年7 月14日開工，於99年6 月15日申報竣工， 經被告於99年10月22日驗收合格，被告於結算時在工程結算 驗收證明書上記載系爭工程結算總價為30,371,886元。(四)被告已給付原告24,972,570元，另向法院提存所為原告提存 4,308,243元，原告已於101 年間受領前述提存金額。(五)埋設75-600直管或另件CI.DI.SP應計價之金額為840,067 元 。
(六)上述各節，係經兩造分別具狀合意列為不爭執事項（本院卷 二第198至199頁、第210至211頁），且經原告提出系爭契約 書為證（本院卷一第7 至43頁），被告亦提出工程結算驗收 證明書、竣工計價單、發包工程部分估驗計價單、被告所發 99年11月22日台水一工字第00000000000 號通知系爭工程已 驗收合格之函文為證（本院卷一第67至78頁），此部分均堪 信為真實。
四、本院得心證之理由：
(一)原告主張兩造於系爭契約第四條、第五條係約定價金給付按 實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依 完成履約實際施作數量給付，如因契約漏列或變更致履約標 的項目、數量有增減時，就漏列或變更部分予以加減價結算 ；並提出結算明細表（本院卷一第44至50頁原證２），主張 其實際施作可得之工程款應為38,505,959元，因被告結算認
定實際施作可得工程款僅30,371,886元，扣除於歷次估驗計 價累計給付之24,972,570元後，僅願給付尾款5,399,316 元 （已提存其中4,308,243 元，並經原告受領），雙方認知差 距甚大，原告因而依兩造間承攬契約之法律關係提起本訴。 被告對於結算驗收時認定工程款為30,371,886元，已支付其 中24,972,570元，嗣後並提存其中4,308,243 元，尚有部分 工程款未給付等情並不爭執。兩造對於系爭工程實際施作之 數量有爭執，於本件訴訟進行中整理雙方有爭執之工程項目 ，本院徵得兩造之同意，發文囑託臺灣省土木技師公會（下 稱公會）就兩造爭執項目之施作數量鑑定結果，公會於 102 年12月13日以（102 ）省土技字第5875號函檢送鑑定報告書 （下稱系爭報告書）到院，原告對於系爭報告書之鑑定結論 均無意見，並引用該報告書認定之金額（30,259,910元，即 有爭執工程項目之總金額），將請求金額更正為 7,731,312 元；被告曾具狀針對系爭報告書表明質疑之部分，聲請本院 進一步函詢公會，亦經公會於103 年7 月25日以（103 ）省 土技字第3644號函逐一表示意見（本院卷二第166至172頁， 下稱系爭函文）。被告嗣後提及因原告有部分材料未退料， 應扣款179,916元（本院卷二第199頁），亦經原告於言詞辯 論期日表明對前述扣款不爭執（本院卷二第209頁）。 是以
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