台灣基隆地方法院刑事判決 103年度易字第593號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 福田新志
被 告 林宗勳
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3325
、3566號），經本院裁定適用簡式審判程序並判決如下：
主 文
一、福田新志共同犯如附表所示之竊盜等罪，各處如附表所示之 刑，應執行有期徒刑壹年陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟 元為折算壹日。
二、林宗勳共同犯如附表所示之竊盜等罪，各處如附表所示之刑 ，應執行有期徒刑貳年；如易科罰金，以新台幣壹仟元為折 算壹日。
事 實
壹、本案經過
一、犯罪事實
福田新志與林宗勳二人因缺錢花用，又因曾與計程車司機發 生口角，而心生不滿，竟謀議毀損計程車並竊取財物洩恨。 其二人遂共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，由 福田新志於民國103年4月20日下午5 時許，借得不知情之友 人陳博洲所有之552-EYA號重機車車牌1面（福田新志此部分 所涉竊盜罪嫌，業經檢察官為不起訴之處分）後，林宗勳復 於同年7月4日凌晨2時許，向不知情而身分不詳並綽號為「 牛奶」之成年男子，在新北市汐止區大同路某永和豆漿店前 ，借得號碼不詳之重型機車1部，再將該不詳號碼車牌卸下 ，改懸上揭552-EYA號車牌1面後。兩人騎乘上揭重機車，於 同年7月4日凌晨2時之後，自新北市汐止區大同路，沿基隆 市○○區○○○路○○○街○○○○○路○○○街000號武 崙國中、基金一路129巷北二高橋下、過港路、八堵路等路 段，尋覓路旁停放而無人看守之計程車，並持其二人所撿拾 之電鑽鑽頭1支（未扣案），分別破壞如附表所示車輛之車 窗玻璃而著手行竊，分別竊得如附表「被害情狀欄」所列財 物，得手後隨即騎乘上開機車離開，並將該電鑽鑽頭1支丟 棄於北二高橋下溪谷，所得全部朋分花用殆盡。二、案發經過
嗣因簡朝基等人發覺後報警，經警循線調閱監視器調查中。 福田新志於有調查權之警察發覺前，主動投案而自首上情， 表明願受裁判，經警查悉上情。
三、起訴經過
案經被害人簡朝基、曹世昌、林裕詠、邱銘賢、吳繼文及陳
敏傑分別訴由基隆市警察局第三分局及第四分局報請台灣基 隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、簡式審判
一、法律修正
按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2月6日公布並於92年9月1日全面施行之刑事訴訟法第 284條之1定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、 最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審 案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事 實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨， 並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進 行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之 1第1項亦規 定甚詳。再者，刑事訴訟法第284條之1已於96年3月26 日再 修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百 七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合 議審判。」所謂第376條第1款，係指最重本刑為 3年以下有 期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376條第2款，係指刑 法第320條及第321條之竊盜罪。
二、程序差異
依修正後刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證 據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之2（當 事人陳述意見）、第161條之3（自白最後調查）、第163 條 之1 （當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、 書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件 ，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處 刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二， 檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受 命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨 任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯 護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪者， 法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰 問之通常審判程序。
三、本案情形
經查：被告福田新志和林宗勳二人，經起訴之罪名為刑法第 321條第1項之加重竊盜罪及第354條之毀損罪。兩者均屬於 96年3 月26日修正公布之刑事訴訟法第284條之1之除外規定 ，得獨任進行審判程序，不須合議為之。其次，被告於103 年12月5 日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，
經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本 院認為適合以獨任方式進行簡式審判程序，業經當庭裁定並 確定在案。
貳、事實認定
前揭事實迭據被告二人於警詢、偵查及本院審判中坦承不諱 ，互核一致，核與被害人簡朝基、蘇錦源、劉鴻章、林永桐 、蕭瑞明、曹世昌、林裕詠、邱銘賢、古隆樟、吳繼文、陳 敏傑、張福蔭及陳明瑞等13人，於警詢中指訴之情節相符， 並有附件證據清單上之照片177張及贓物領據1張在卷可稽， 足見被告二人之自白均與事實相符，可以採信，從而其等之 犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告二人就附表編號1、6、7、8、11之犯罪事實所為，均 係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第354條之毀損罪； 就附表2、3、5、9、12、13之犯罪事實所為，均係犯刑法第 320條第1項之竊盜罪；就附表編號4之犯罪事實所為，係犯 刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪；就附表編號10之 犯罪事實所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂 罪及同法第354條之毀損罪。
二、更正法條
起訴書指稱被告二人就附表(一)、(六)、(七)、(八)、(十 一)所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶凶器加重竊 盜罪及同法第354條之毀損等罪嫌；就附表(二)、(三)、(六 )、(七)、(八)、(九)、(十二)、(十三)均係犯刑法第321條 第1項第3款之攜帶凶器加重竊盜罪嫌；就犯罪事實(四)係犯 刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶凶器加重竊盜未遂罪 嫌；就犯罪事實(十)係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之 攜帶凶器加重竊盜未遂罪及同法第354條之毀損等罪嫌云云 ；惟其中起訴書「證據並所犯法條欄」二之第四列之（六） ，應更正為(五)（即編號5），(七)及(八)係誤載，應予刪 除；附表編號6之最後「（毀損部分，未據告訴）」一段， 係誤載，應予刪除，並改為「、第354條之毀損罪」；附表 編號9之最後「同上」二字，應予刪除，並改為「刑法第321 條第1項第3款之加重竊盜罪」；附表編號1、3、5、6、11號 之犯罪手法欄最後一字之「務」，應更正為「物」等情，業 經公訴人於審判中更正無訛（0000000審判筆錄）。三、變更法條
本院認為被告之行為，僅係觸犯刑法第320條第1項之普通竊 盜罪，或刑法第320條第3項第1項之普通竊盜未遂罪，並非
觸犯刑法第321條第1項第3款之攜帶凶器加重竊盜罪或刑法 第321條第2項、第1項第3款之攜帶凶器加重竊盜未遂罪。申 言之，被告持有之電鑽鑽頭一支，並非凶器，被告自不觸犯 上述加重竊盜罪或加重竊盜未遂罪，僅係觸犯上述普通竊盜 罪或普通加重竊盜未遂罪。其理由如下：
㈠、凶器理論
實務上雖認為：所謂兇器，乃指行為人攜帶之而有行兇之可 能，客觀上具有危險性；至其主觀上有無持以行兇或反抗之 意思，尚非所問（最高法院74年3月19日第3次刑事庭會議決 議參照）；然則，本院認為：法條之「兇器」，係不確定之 法律概念；而實務見解之「行兇」，亦為不確定之法律概念 。實務上以「行兇」來解釋「兇器」，實係以不確定之法律 概念來解釋不確定之法律概念。其結果，治絲益棼，無法解 決兇器之難題，自在意料之中。因此，本院稍作目的性之限 縮解釋，認為實務之此種客觀說，只有在無法確認行為人主 觀上有無行兇或反抗之意思時，始有其適用；若足以確認行 為人並無持以行兇或反抗之意思，縱其客觀上具有危險性， 仍非所謂「攜帶」兇器。申言之，所謂攜帶兇器，必行為人 主觀上認識其為兇器而攜帶之，始足當之；若行為人主觀上 並無其為兇器之認識，並非該款之「攜帶」兇器。進而言之 ，所謂攜帶兇器，必行為人主觀上認識其為兇器，並具有持 以行凶之意思而攜帶之，始足當之；若行為人主觀上並無其 為兇器之認識，或並無持以行凶之意思，即非該款之「攜帶 」兇器。其次，本院進而認為：並非得持以反抗之物，均為 兇器；何謂行兇，是否足以行兇，仍應依個案而具體認定之 。因此，本院依生命、身體、自由、名譽及財產法益位階之 觀點，以推原立法之本意，認為所謂兇器，應係對於「生命 法益」具有危險之器具而言。易言之，所謂「客觀上具有危 險性」，係指對於生命法益之危險性；如僅對於「身體法益 」具有危險者，即認係兇器，則一串鑰匙或一支鉛筆在手， 亦足以持以反抗，遽認其為兇器，恐與常人之法感有違。何 況，傷害罪係告訴乃論之罪，既不處罰未遂犯，更不處罰預 備犯；若僅攜帶對身體法益具有危險之物而行竊，即認係加 重竊盜而應處以6月以上5年以下有期徒刑，排除6月以下有 期徒刑、拘役、罰金之適用，應非立法者之本意。申言之， 本院認為持以反抗時，其威力足以殺人者，始足以稱之為「 行兇」，亦即對生命法益具有危險之物，始足以稱之為「兇 器」，始得稱之為「客觀上具有危險性」；其他僅能侵害身 體法益者，充其量為犯罪所用之物，尚不得稱之為兇器。㈡、本案情形
經查：未扣案之電鑽鑽頭一支，係一長條狀而有螺旋凹槽之 小鋼條，乃眾所週知；依客觀形式上之觀察，固似具有些許 危險性，惟其不過是在插電時，依物理原理而轉動螺絲或鑽 透物品而已；就其單獨之鑽頭本身，並無重大之危險性存在 ；其質料固屬鐵製，惟其既不長，亦不鋒利，依常人之一般 用途，實難持以行凶；申言之，衡之經驗法則，電鑽鑽頭一 支，依一般人之通常用法，固足以使人受傷，惟絕難取人生 命，即無所謂行凶之可能。換言之，持鑽頭以行凶，其威力 尚不如木棒一支，亦即其本身並不銳利，絕非利器，難以用 以刺人要害；而以之擊人，威力或可使人輕傷，而絕難取人 生命，亦為公眾所周知之事實。茲既無積極證據足以證明被 告主觀上有持以行兇或反抗之意思，客觀上，依一般人使用 之常態，又難以行凶而取人生命，甚至亦難使人受到重傷， 即難對於生命法益造成侵害或對身體法益造成重大傷害，其 危險性難謂甚高，自非一般常識之凶器，應堪認定。準此， 被告之行為自非攜帶兇器之竊盜，而為普通竊盜無訛。四、共同正犯
被告二人之間，就各該犯罪，互有犯意之聯絡及行為之分擔 ，皆為共同正犯。
五、想像競合
前述附表編號2、3、5、9、10、12、13之犯罪事實，其竊盜 行為之著手與毀損行為之著手，係同時為之，且係出於一行 為，為異種想像競合犯，應從一重之竊盜罪或竊盜未遂罪論 處。
六、自首減輕
㈠、本案情形
被告福田新志於有偵查權之警察知悉其為犯罪人之前，主動 投案並坦承其竊盜等犯行，表示願受裁判等情，有警詢筆錄 記明上情可考，是為自首，自應依刑法第62條前段之規定而 減輕其刑。至於被告林宗勳係被告福田新志供出其為共犯之 後，才到案坦承犯行，並非自首，無從依自首而減輕其刑， 僅能作為量刑之參考而已。
㈡、立法缺失
自首為減刑之原因，乃我國法制之特色。唐、宋、明、清律 皆有規定，其為減刑之事由固無不妥；惟修正前刑法第62條 前段規定自首為「必減」其刑，剝奪法官之個案裁量權，確 有商榷之餘地。蓋自首之動機不一，或真出於悔悟，或為情 勢所迫，甚或利用必減規定而犯罪再自首，以邀寬典。若自 首乃「得減」其刑，法官尚有裁量空間，僅須減其所應減； 惟法律規定必減，對不得已之自首及利用自首而犯罪者，則
必減其刑之規定，如同立法放棄國家刑罰權，反而有鼓勵犯 罪之譏。尤有進者，在司法實務上，常見被告為司機而駕車 撞傷人時，不先將傷者送醫，反而為享受自首之利益，趕往 警察機關自首，坐令傷者因延誤送醫甚或死亡，如此，又豈 是自首立法之本意。再如本案，被告發生車禍而致被害人當 場死亡，當時已無逃逸之可能，只因當場向警坦承肇事，在 司法實務之寬鬆標準下，即可享受自首減刑之寬典，其不合 理已無庸贅言。申言之，自首原因不一，並非單一原因，客 觀上未至非減不可，不足以成為立法剝奪法官裁量權之正當 事由；其立法剝奪法官之個案裁量權，即屬超過必要之程度 ，而違背權力分立原則。何況，亞洲各國受我國法制影響， 固有自首規定，惟日本刑法第42條第1 項、韓國刑法第52條 第1 項之自首，均係得減其刑，並非必減其刑，亦可見我國 立法自首必減之規定，確實超過必要之程度。94年2 月2 日 修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法第62條，已將必減改 為得減，其故在此。
七、數罪併罰
被告二人所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。其次，法 官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟 刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法 使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此， 除有期徒刑之併罰有其法理之外，此項規定自以刪除為妥， 立法應注意及之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言
１、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，
亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年； 在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相 當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。㈢、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。㈣、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。
然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法
之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、竊盜罪
㈠、罪之審查
查刑法第320條第1項竊盜罪及第321條第1項之加重竊盜罪， 其犯罪行為所侵害者，係侵害財產法益，屬於財產之實害犯 ，其犯罪化之立法固有必要；惟財產犯罪而無暴力行為時， 是否必須列為公訴罪（非告訴乃論之罪固包括自訴罪，惟自 訴者少），非無商榷之餘地。因此，修正為告訴乃論之罪，
似可考慮。至於刑法第321條第1項之加重竊盜罪，除其第5 及第6 款乃純道德加重條款外，其第1款至第4款，依法益觀 點言之，似因被害人之生命法益陷於危險使然。申言之，第 1 款之侵入住宅竊盜、第2款之毀越安全設備竊盜、第3款之 攜帶凶器竊盜、第4 款之結夥三人以上竊盜，在對被害人之 財產法益產生實害之外，並對其生命、身體及自法益產生危 險，而為財產法益之實害犯、生命、身體及自由法益之危險 犯。既與生命法益有關，其犯罪化並加重其刑之立法尚有法 理可言。惟其第5款之乘災害之際竊盜、第6款之在車站或埠 頭竊盜，則純因道德非難性之考量，並非基於法益之考量， 事實上，其量刑委諸司法即可，特設條文而加重其刑之立法 並無必要，併此說明之。
㈡、刑之審查
其次，竊盜罪之刑度為五年以下有期徒刑、拘役或罰金，加 重竊盜罪之刑度為六月以上五年以下有期徒刑。由於時空背 景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上 限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」 為其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵 害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此 為其立法理由。然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽 將近80歲，已近立法當時1 倍；而目前更由當時之農業社會 進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只 知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑 提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果 。例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，其連續犯加重結果 ，刑度止於7 年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑 相當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高 標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若 財產犯罪得提高刑度一倍，與日本刑法相同，為十年以下有 期徒刑，法官才有妥適之量刑空間。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之
就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來 均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以
接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他 人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正 無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論， 其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告 之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被 告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣 告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處 以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制 度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑， 並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任 抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再 社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處 無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之
依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內， 所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 ，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確 定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可 過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司 法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當 原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕 所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕 罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申 言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重， 當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑 相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治 罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧 ，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量
１、裁量要素
按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一 、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之
手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行 。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之 關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危 險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責 任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動 機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後， ２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立 法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下 之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習， 除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如 其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如肇事逃逸罪之 法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6 月有期徒刑 ，被告才有易科罰金之機會；刑法第225條第2項及第227 條 第2 項之罪亦然等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使 之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌 重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以 使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之 判斷標準等情；惟竊盜及毀損罪，乃實害犯之立法，確實為 一般人最常見之犯罪等情；４、復特別考量被告二人雖有前 科，尚非累犯，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考； 何況，被告二人自始坦承犯行，其犯罪後之態度尚佳；其中 之福田新志且為自首，應予減輕其刑等情；６、最後衡量刑 罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最 重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5 年， 乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此 種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪 ，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而 責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍 。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案 件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，五年以下有期徒刑之 中度量刑為2年6月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後， 處斷刑擴大為7 年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月 。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在 量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來5 年以下有期 徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑 度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。申言 之，就7年以下有期徒刑而言，7至6年為「高度」刑，6至5 年為「高中度刑」，5至4年為「中高度刑」，4年至3年為「 中度刑」，3年至2年為「中低度刑」，2年至1年為「低中度 刑」，1年以下為「低度刑」，有4級量刑空間。其次，就5
年以下有期徒刑而言，5至4年為「高度」刑，4至3年為「中 高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年至1年為「中低度刑 」，1年以下為「低度刑」，有5級量刑空間。在減輕其刑後 ，其裁量刑（一般稱之處斷刑）區間變為1月以上5年以下之 間，仍為5級量刑區間。
２、裁量結果
如前所述，本院認為被告二人之責任程度相當，惟被告福田 新志得減輕其刑。因此，本院綜合考量其等之行為責任，認 為分別論罪並量刑如附表所示，足以使其罪刑相當，以示儆 懲，再定其執行刑如主文所示，使其量刑趨近合理化，以期 待被告之能知自新。若被告無法易科罰金而須入監執行時， 更期待被告在失去自由以抵償其責任之餘，能依監獄之教化 加之個人之悔罪，而成為更生之人，得以再社會化，以便重 新回歸社會，不再犯罪。
㈡、易科罰金
１、法律演進
按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾6 個月， 依刑法第41條規定各得易科罰金者，因依同法第51條併合處 罰定其應執行之刑逾 6個月，致其宣告刑不得易科罰金時， 將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未