臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一五五三號
上訴人
即被告 乙○○
選任辯護人 吳建勛律師
游雪莉
陳慧錚
上訴人
即被告 丙○○
選任辯護人 黃奉彬律師
陳豐裕
右上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二四六五號中
華民國八十九年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八
年度偵字第八三六四、八八八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○、丙○○共同常業重利，各處有期徒刑柒月。扣案信用卡簽帳單拾貳張，刷卡機貳台，列表機壹台均沒收。 事 實
一、乙○○係位於高雄市○○區○○街一一一號之一「薰瑩百貨行」之負責人，竟基 於放款收息營利並以之為常業之共同犯意聯絡，雇用丙○○，先向匯豐商業銀行 （以下簡稱匯豐銀行）及聯合信用卡中心申請簽約，使該百貨行成為信用卡特約 商店。自民國八十七年十一月份起，至八十八年三月二十七日止，先由丙○○在 聯合報、中國時報等報紙上刊登內容為「信用卡實拿九千八百元，甲常消費，附 上發票，電話：0000000號」或「卡，９８％，大額優惠、000000 0」廣告；以不知情之蔡德豐所有，號碼為0000000號之電話，轉接至丙 ○○所有之0000000000號行動電話，做為聯絡方式，以招攬不特定人 與其連絡。待客戶與丙○○連絡並商定借款金額後，雙方即約定見面地點，丙○ ○帶客戶至上開百貨行，由乙○○所雇用之不詳姓名年籍不知情之女店員或由丙 ○○親自操作使用店內刷卡機，以「假消費，真刷卡」的方式，刷用客戶欲借用 之金額額度，客戶並未實際與該百貨行從事交易，乙○○則將刷卡金額抽取一成 後所剩餘之現金款項借予該客戶，乘借貸人之急迫、輕率、或無經驗，而貸以月 息十分，取得與原本不相當之重利，經營地下錢莊。兩人並以此為常業。其等於 八十八年三月二十六日讓黃子聰刷卡借款一萬六千元、一萬四千元，於同年月二 十七日，讓陳宗智刷卡二萬元，高泉裕刷卡一萬一千三百元，謝芳瑞二萬二千四 百元，王瓊芳一萬一千三百元、陳儷心一萬五千元、一萬八千五百元，林國祥二 萬二千元，陳為政一萬，施甲賢三萬三千三百五十元，林嘉群六千元。嗣於八十 八年三月二十七日晚間九時三十分許，為員警在乙○○上開處查獲，並扣得信用 卡簽帳單十二張、帳單五張、刷卡機二台、列表機一台等物，匯豐銀行及聯合信 用卡中心至此始知受騙。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦認有刊登廣告招攬客戶情事，惟與上訴人即被告乙○ ○均矢口否認犯有何重利、詐欺之犯行，被告乙○○辯稱：前開百貨行確有丙○ ○帶客人前來消費，從事實際交易云云；被告丙○○辯稱：所刊登之廣告係自行 經營，與不特定人聯絡後，雙方即約定至大型賣場商店處，由客戶先至店內以信 用卡刷用一定額度之洋煙，事後伊再扣除消費額度之百分之十的金額後，交付予 該客戶，伊再將收受之洋煙轉賣與他人，純屬雙方買賣行為，不屬重利行為，未 受僱於乙○○，也未與乙○○共同為常業重利之犯行云云。二、惟查：「薰瑩百貨行」確有從事「真刷卡、假消費」之行為，業據證人王瓊芳於 原審審理中結證稱：伊是聽到別人說可以借款，那天有人帶伊去刷卡，需要身分 證影本，當天伊是去借款二萬元，刷卡是女店員，伊是小孩要繳學費，才去借款 等語；證人陳宗智於原審審理中亦證稱：伊因朋友要使用，所以至該店借款等語 證人謝芳瑞於原審審理時亦證稱有借錢，是母親需要錢等語明確（原審卷第五四 頁），乙○○、丙○○二人在原審對證人陳宗智、謝芳瑞之證詞，亦均稱無意見 。（原審卷第五四、五五頁）況被告乙○○於警訊中亦曾坦認：實際上刷卡人均 未消費購物，只是為了要借錢而刷卡等語，於偵查中亦供承：丙○○有帶客人來 刷卡，但並未買東西等語，參諸警方查扣之八十八年三月二十六日黃子聰信用卡 簽帳單二張（一為一萬六千元、一為四千元），八十八年三月二十七日陳宗智（ 二萬元）、高泉裕（一萬一千三百元）、謝芳瑞（二萬二千四百元）、王瓊芳（ 一萬一千三百元）、陳儷心（二張一為一萬五千元、一為一萬八千五百元）、林 國祥（二萬二千元）、陳為政（一萬元）、施甲賢（三萬三千三百五十元），林 嘉祥（六千元）信用卡簽帳單十張均附釘有信用卡影本及身分證影本，此與一般 商店僅留存顧客之簽帳單之情形不同，且該薰瑩百貨行資本額僅九千元，有高雄 市政府核發營利事業登記可證（見聲他卷第三頁），顯見該店僅係一小商店，然 其於一日間即被刷卡消費十餘萬元，亦與常態有違，另證人王瓊芳係證稱借款一 萬元，已如前述，然簽帳單竟為一萬一千三百元，多出之一千三百元，顯為利息 無疑，是前開被告乙○○於警、偵時所為其經營之百貨行實際上刷卡人均未消費 購物，只是為了要借錢而刷卡之自白，核與事實相符，應堪信為真實，其嗣後辯 稱確有從事貨品交易，要顧客提出身分證影本及附上信用卡影本，係因近來偽卡 猖厥，為避免收受偽卡，乃要求持卡人提示身分證以資比對云云，要係卸責之詞 ，不足採信。
三、再查被告丙○○與乙○○確有共同犯罪之事實，業據被告乙○○於偵查中供述： 丙○○有帶客人來刷卡，但並未買東西，丙○○每次均給伊二％至三％之費用， 伊開店後被告丙○○就找伊刷卡等語（偵字第八三六四號卷第四六頁），被告丙 ○○於警訊中亦自承：曾至乙○○之店內，以「假消費、真刷卡」之方式借款給 人等語（警卷第四頁），於偵查中亦供承：「乙○○確有雇用伊，伊登報，與借 款人約定見面地點，確定後就真刷卡、假消費，所借款項係刷卡金額抽一成」。 「沒有消費，純是刷卡，我向乙○○拿款交借款人，在警訊說到大型超商消費並 不實在」等語（同上偵查卷第二三、二五頁），參以警方係依報上廣告所載電話 號碼循線查獲被告二人，被告丙○○所租住處恰與前開百貨行屬同一門號，又為
被告等所不否認（因上偵查卷第十八頁）該百貨行又確有真刷卡、假消費之情事 ，已如前述。故縱使被告丙○○有自行從事乘他人急迫、輕率、無經驗，而以較 低價格收購客戶張毓壽等人向家樂福等大型超商所購買之洋煙酒等物之事實，因 屬民事上之暴利行為，而與刑法上之重利犯行要件不同，惟仍難以此為理由據以 推論被告丙○○與被告乙○○之犯行確毫不相涉，參照前述被告丙○○與被告乙 ○○之證據關聯性，二人共同為犯行之跡證明確，被告丙○○所供純屬為被告二 人脫免罪責之詞，不足採憑。
四、至被告乙○○二人均於審理中陳稱：真刷卡、假消費均與消費借貸契約係當事人 雙方約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、 數量相同之物返還為要件，顯有不同，雙方所為已非消費借貸契約，自與重利罪 之要件不符等語置辯，且提出原審法院八十七年度訴字第二六一八號、八十七年 度易字第四三三號、八十七年度訴字第二六一八號等判決均對此類案件宣告以無 罪判決資以佐據。惟查上開判決內容均非被告交付金錢於客戶後，自行至銀行領 取刷卡金額，而係客戶確有購買物品，以低價收購後，再轉賣予他人貨品得利， 因係乘客戶於急迫、輕率、無經驗時以低價收購之物，並轉賣與他人，僅成立民 事上之暴利行為，自與重利罪要件不符，固不得論以刑責。惟本件係被告乙○○ 二人於借用之時，除與客戶訂立借貸契約，且當下即與客戶合意成立第三人承擔 債務之契約（民法第二百六十八條），利用客戶與銀行之資金關係，由被告乙○ ○二人直接向銀行取得清償，只不過偽以買賣行為為交易外觀，而交付較刷卡金 額為少之借款，與上揭判決之案情自屬不同，應不得援引。五、綜上所述，被告乙○○、丙○○二人所辯均屬飾卸之責，不足採信，此外復有所 扣信用卡簽帳單十二張、刷卡機二台、列表機一台等物及「中華電信北高雄營運 處市話用戶姓名及裝機地址資料表」足資佐證，被告之犯行已堪認定，應予依法 論科。至公訴人雖認被告等係自八十七年元月份起即經營「假消費，真刷卡」之 地下錢莊業務，此無非係以被告丙○○在警訊時之供述，為其論據，然丙○○在 警訊時係供稱與乙○○各自經營「刷卡借款」生意，而被告乙○○於警訊時則供 稱係八十七年十一月迄今經營地下錢莊，則丙○○在八十七年元月至十月之間， 自有可能係獨立經營，並未帶顧客至乙○○之百貨行刷卡，自應認被告共同犯罪 之時間係自八十七年十一月起，附此敍明。
六、按刑法上之常業，係指被告有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現，今被告 於借款期間，因重利取得之利益較諸本業經營所得超出甚多，且於借款期間，借 款多人，行為亦具有連續性，顯有以借款取息為生之事實。再所借用之人大多皆 經由報章得知此項借款方式，而未經查證，即率然向被告乙○○借款，應屬急迫 、輕率、無經驗之人無疑，被告既利用他人之急迫、輕率、無經驗貸與款項，核 其所為係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪。被告乙○○提供店內刷卡機供人 刷卡借款，被告丙○○則對外招攬客戶，相互間有犯意聯絡，行為分擔，應依共 同甲犯論處。
七、原審予以論罪科刑，固非無見，然原審除認被告犯前開業務重利罪，另又涉犯常 業詐欺罪嫌（此部分檢察官並未起訴），而原審認定被告涉有詐欺罪嫌，其理由 略謂被告係利用銀行無從稽查其是否確有從事交易行弊端，使上開金融機構陷於
錯誤，而交付刷卡金額予被告云云。惟按：㈠詐欺罪須意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人之物交付始克成立。而本件信用卡之持卡 人祇須在簽帳單上簽名，依其與發卡銀行之約定，即具有指示發卡銀行付款予特 約商店及同意支付該款項予發卡銀行之效力，另依被告乙○○與發卡銀行訂立之 特約商店契約，發卡銀行即有依該簽帳單上所載金額扣除手續費後付款予被告之 義務。換言之，發卡銀行祇須依據持卡人在簽帳單之簽名、簽帳之金額即須付款 與被告。而本件持卡人雖係「假消費」，但係「真刷卡」，發卡銀行本無須審核 消費之真假，即應付款，乃發卡銀行既因「真刷卡」而付款，則縱使刷卡時持卡 人並未取得商品，發卡銀行亦無陷於錯誤之問題。被告之行為縱有違反與發卡銀 行之契約中關於「絕不接受非消費之簽帳融資墊款業務」之約定，然此僅屬民事 上違約之問題而已，與施用詐術，使人陷於錯誤而付款之詐欺罪尚屬有間。㈡再 按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，須行為人為自己或第三人不法所有 之意圖，始足當之，是如行為人行為時欠缺施詐欺以取得財物之主觀要件，即與 該罪之要件不合。查在信用卡之交易程序中，持卡人向特約商店刷卡購物後，居 先不須付現金，惟仍需依其與發卡銀行間之信用卡使用契約條款，於繳款期限內 對發卡銀行清償該信用卡帳款債務，是果持卡人於刷卡借款之初，並無預存不按 期清俏償該信用卡帳款之意，即難認其刷卡借款行為有何詐欺發卡銀行之不法所 有意圖，更難謂提供刷卡借款設備之被告與持卡人間有何共同詐欺之犯意聯絡。 再者，持卡人能持卡消費，係基於與發卡銀行間之授信契約關係而來，發卡銀行 在發行信用卡前，必先為一定的信用查核，才決定對信用卡申請人的授信額度， 則持卡人刷卡消費後是否能如約支付發卡銀行所代為支付之代墊款，則屬發卡銀 行發卡時之徵信問題，並非被告乙○○立於特約商店立場所得知悉或判斷。況持 卡人係真消費或假消費，均有可能事後未加支付，此係發卡銀行與持卡人間之民 事契約問題，並不因持卡人以假消費之名，行貸款之實而簽帳即有不同，自難認 被告始即有預期持卡人日後不欲清償信用卡帳款，而有詐欺發卡銀行之不法所有 意圖。㈢況且，本件十位持卡人中，除陳儷心外，餘持卡人之刷卡帳款均已清償 完畢，發卡銀行不僅無財產上損害，反而因部分持卡人係使用循環繳款而獲有利 之利益，此有各該發卡銀行提出之持卡人簽帳資料明細在卷可憑，足見上開持卡 人在以刷卡方式借款之初，並無預存詐欺發卡銀行付款後，拒不清償信用卡債務 之意圖，自難認被告與各刷卡人間有詐欺發卡銀行之不法所有意圖及犯意聯絡。 至持卡人陳儷心嗣雖未依約繳付信用卡帳款，惟查其以刷卡方式向被告借款之時 ，其聯邦商業銀行信用卡之可用餘額尚有十一萬六千七百三十五元，而其在被告 店內僅刷卡一萬五千元，尚在發卡銀行之授信額度範圍內，則被告在接受陳儷心 刷卡借款時顯然無明知更無從預期其日後會有刷爆或不依約向發卡銀行繳交信用 卡帳款之情事，自難認被告於從事刷卡貸款時，與陳儷心間有共同意圖為自己或 第三人不法所有，而詐騙發卡銀行之意思。㈣再從信用卡之性質觀之，發行信用 卡時，發卡銀行必先為一定的信用查核後才決定對信用卡申請人的授信額度，因 發卡銀行作過信用查核，故在授信額度內要先繳清持卡人刷卡所生的費用，且有 循環繳息的約定，發卡銀行不僅負擔持卡人於刷卡日至次月間因資金週轉不靈致 無法給付刷卡金額的風險，更具有「欠本金先繳息」的融資功能，至於使用信用
卡進行何種交易﹖及其交易的內容有無實際交付物品﹖是否事後再由出賣人買回 ﹖出賣人或買受人因此取得多少利潤﹖均屬私法自治領域，任何國民在不違法的 範圍內，應有自由決定其欲與他人立成何種型態、內容契約的權利，縱然因此而 給付相對人某些所謂的手續費或者利潤，只要其契約內容不違反法律強制禁止規 定或公序良俗，依法即生效力，並無所謂施用詐術使人陷於錯誤交付財物的詐欺 問題，故縱使刷卡時持卡人並未取得商品，因事在發卡銀行風險評估範圍內，發 卡銀行並無陷於錯誤的問題，持卡人縱事後無力給付，乃至不為給付，應為信用 卡契約所生債務不履行問題，並不生施用詐術使人交付財物之詐欺犯行。況承擔 刷卡所生的呆帳風險恰甲是信用卡契約的核心功能，故發卡銀行才有「循環信用 」的設計，發卡銀行欲減低信用卡所生的呆帳風險，應從從實查核信用卡申請人 的信用狀態、從嚴授與信用額度、縮短不繳費列為呆帳的期間等方向著手，而信 用查核不實，浮濫發給信用上，輕率給高額刷卡額度，或在信用上卡高額負債未 清的情形下，不禁止持卡人使用信用卡，仍准持卡人繼續使用，在刷卡人無力給 付或不為給付時再改稱持卡人刷卡時即意在行詐，此不僅扭曲信用卡的功能，更 可能使無辜的特約商家於接受信用卡消費時陷於詐欺共犯的疑慮，最後受損的將 是信用卡的經濟效益。是本件縱持卡人陳儷心事後無法支付本息，致上開其持有 之信用卡，遭停卡處理，惟仍屬信用卡契約所生債務不履行問題，本件既無積極 證據足資證明被告與陳儷心間有共同詐欺發卡銀行之犯意聯絡，被告所為顯與詐 欺罪之構成要件有間，要難以該罪論擬。原審未予詳求，遽認被告等另犯常業詐 欺罪，尚有未洽，被告等上訴否認犯重利罪，雖無理由，惟其等否認犯常業詐欺 罪，則有理由，原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部 分撤銷，爰審酌被告等以刷卡消費為名借予他人金錢，藉以收取與原本顯不相當 之重利，嚴重擾亂金融秩序，且犯後翻異前詞，否認犯行，態度尚非甚佳，惟念 其等收取之利息僅一成，非如一般地下錢莊重利盤剝等情狀，科處被告等均有期 徒刑柒月，扣案之信用卡簽帳單十二張、刷卡機二台、列表機一台，均係被告乙 ○○所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷，並予宣告沒收，至扣案之帳單五張 ，並無證據證明係被告以假刷卡真借貸經營地下錢莊所用之物，故不予宣告沒收 ，另公訴人認被告等自八十七年元月至十月間並無共犯重利罪行，已如前述，惟 此部分與科刑部分，有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，均併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百四十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章
法官 陳吉雄
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提
出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 沈有進
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十五條
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。 Ｆ