臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第三七二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
選任辯護人 溫三郎
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第五三五號中
華民國八十七年三月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十
六年度偵字第二七一一五號），提起上訴，經本院判決後，最高法院發回本院更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○使人受重傷，未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月。 事 實
一、乙○○前因妨害家庭案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十六年六月 二十六日執行完畢，仍不知悔改，因其妻吳丙○○屢次向其催討通姦及離婚賠償 金共新台幣八十五萬元而心生怨怒，乃於八十六年十一月十七日凌晨二時十五分 許，持原有住家鑰匙進入吳丙○○位高雄市○○區○○街九六巷十四號住處（侵 入住宅部分未據告訴），竟基於使人受重傷害之故意，旋即先至廚房拿取吳丙○ ○所有菜刀乙把至二樓臥房，趁吳丙○○熟睡中持菜刀朝吳女手腳等處加以劈砍 ，首先砍雙腳十幾刀，吳女翻身欲起來，再砍其右手十幾刀，吳女喊救命，又砍 其雙腳後腳筋多下，並大罵「這樣八十五萬元夠不夠」等語，因致吳丙○○受有 右上肢及兩下肢多處深裂傷合併右橈骨骨折及肌肉神經斷裂、右手中指不完全截 肢、右脛腓骨骨折及肌肉神經血管斷裂、右股骨及膝蓋骨骨折、左脛骨膝關節處 骨折等多處傷害。嗣因鄰人聽聞救命喊叫聲報警，乙○○行兇後即下樓打電話給 其友人許國猛告知上情，並囑其向警方代為自首，惟許國猛誤為乙○○在開玩笑 而不以為意，並未向警方代為自首，乙○○打完電話後即留在一樓，並未再上樓 行兇，嗣警員據報到場經吳丙○○告知始知係被乙○○持刀砍傷，並立將吳丙○ ○送醫予以手術急救並經長時間復健，目前雙下膝活動度０至一００，左踝背屈 ０─１０，指屈０─５均有攣縮現象，右膝伸直無力，肌力為二分（滿分為五分 ），可自行走路但右下肢有垂足現象，故須以下肢足托板幫助行走。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固供承曾於上揭時地持菜刀傷害其前妻吳丙○○等情， 惟矢口否認有重傷害或殺人之犯意，辯稱：伊因氣憤被害人屢次催討賠償金而欲 思對之教訓，故伊持菜刀僅係對被害人腳部傷害，被害人以手護腳伊才傷害到被 害人之手部，此外，並未傷及其他要害，伊僅係想嚇嚇她，實無何重傷害之意圖 云云。
二、經查：
㈠被告乙○○於上開時地趁吳丙○○熟睡中持菜刀朝吳女手腳部位加以劈砍多下， 致其受有右上肢及兩下肢多處深裂傷合併右橈骨骨折及肌肉神經斷裂、右手中指
不完全截肢、右脛腓骨骨折及肌肉神經血管斷裂、右股骨及膝蓋骨骨折、左脛骨 膝關節處骨折等多處傷害，而其經警送醫到院時，因失血過多而已量不到血壓因 致休克合併心肺衰竭，經緊急開刀處理始慢慢恢復，林女裂傷多處且傷口深度很 深，其傷處多位四肢，惟多傷及重要神經、血管等情，業經被害人吳丙○○指訴 在卷，上開受傷情節並有長庚紀念醫院甲診字第一二二九號診斷證明書在卷可稽 ，且經證人即診治醫師江原正於原審及本院前審中結證屬實（見原審卷十九頁、 本院上訴卷八十七年六月五日訊問筆錄）；而被告乙○○於檢察官第一次訊問時 供稱：「（問：為什麼殺吳丙○○﹖），因為她逼我還八十五萬元，我就拿吳的 菜刀殺她，不知殺幾刀，我人已經昏了，殺腳膝蓋及小腿，只是要砍斷她的腳， 不想丁她死，殺她時，她在睡覺，我不知腳有沒有斷」等語（見偵查卷十五頁） ；被害人吳丙○○於本院前審中進而指稱：「：：：拿菜刀從我雙腳部位先砍， ：：：約共砍了十幾刀，我翻身欲起來，被告即再往我右手砍了十幾刀，我即喊 救命，被告又拿刀砍我雙腳後腳筋，砍了好幾刀」等語（見本院八十七年五月十 二日訊問筆錄），綜上所述，從被告乙○○趁吳丙○○熟睡中，不以菜刀砍殺吳 女頭頸部等致命部位，而砍擊其非致命之手腳部位，但既揮砍十幾刀始罷手且由 上開傷勢觀之，下手力道應非輕，再與被告乙○○及被害人吳丙○○上開供詞相 互印證審酌以觀，顯見被告於行為之際有致人重傷之故意甚明，被告所辯僅係為 了警告被害人，只有普通傷害之故意，並非蓄意重傷害一節，與事實不符，自非 可採。
㈡被害人吳丙○○受傷後送醫予以手術急救並復健，依據為被害人診治之長庚醫院 醫師江原正證稱：「肌肉及肌腱斷裂，右手中指不完全截肢，經手術復健，有在 回復中，但不可能回復完全，初略估計可恢復到六、七成，縱使再經復健，亦不 可能回復到百分之一百，最多只能回復到八成左右」等語（見本院前審八十七年 六月五日訊問筆錄）。其至八十九年七月二十一日止雙下膝活動度０至一００， 左踝背屈０─１０，指屈０─５均有攣縮現象，右膝伸直無力，肌力為二分（滿 分為五分），可自行走路但右下肢有垂足現象，故須以下肢足托板幫助行走等情 ，有財團法人長庚紀念醫院高雄分院九十年三月六日（九十）長庚院高字第０四 八三號函附卷可稽。又至九十年三月二十七日時被害人吳丙○○雙腓神經病變， 左側幾乎完全損傷，右手功能部分損傷，可自行走路，但有左垂足現象，大部分 時間以單杖幫助行走，右膝關節攣縮（活動度十五度至一百度）等情，亦有長庚 紀念醫院高雄醫學中心診斷証明書附本院卷足稽。綜上說明，被害人雙腳走路機 能並未全部喪失效用，右手機能部分損傷，但亦未達完全毀敗機能之程度。按刑 法第十條第四項第四款所稱「毀敗一肢以上之機能」指肢體因傷害之結果，而完 全喪失其效用者而言，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅 減衰其效用者，因非已達全部喪失效用之程度，尚與該款所定重傷之條件不合（ 最高法院二十八年上字第一０九八號、二十二年上字第一四二號判例可資參照） ，是被害人所受傷害應尚未達「毀敗一肢以上之機能」之程度。 ㈢另查，被告乙○○於行兇後以電話告知案外人許國猛此事，且請其報警代為自首 ，惟許某因認被告係開玩笑而未予理睬，本案乃經民眾向警局報案指稱上址有人 喊叫救命，員警曾朝元據報趕到現場時仍聽聞被害人呼喊救命，員警因見屋門閉
鎖乃請被害人下來開門，被害人乃對之謂其遭先生乙○○砍殺傷重無法下來，嗣 由被告開門丁員警進入，員警進入屋內即見被告全身是血，即將被告逮捕等情， 此經證人許國猛、曾朝元於警訊偵查、原審、本院前審中證述在卷（見警卷七頁 、偵查卷二十頁反面、原審卷十三頁、本院前審八十七年五月二十二日訊問筆錄 ）；證人曾朝元於本院進而證稱：「：：：我們趕到現場時，在二樓聽到有喊救 命呻吟之聲音，而一樓是關著，我叫二樓喊救命之被害人下來開門，而她說其腳 被其先生所殺傷，不能下樓，故我們即知加害者為其丈夫」、「（問：你當時就 知道兇嫌是被害人丈夫﹖），是，在這之前我們都沒有接洽到被告，即知本件乃 被害人丈夫所為，因她向我們警方表明說遭其丈夫所傷」、「與被告乙○○接洽 時，他並沒有向我們警方表示自首」等語（見本院前審八十七年五月二十二日訊 問筆錄），依上說明，被告行兇後雖曾電知案外人許國猛代為報警，惟許某並未 據此報警，本案乃因鄰人聞聲始向警局報案，迨員警到場時，被害人乃於樓上向 員警稱已遭被告砍殺乙節，詳如前述，是被告既未向警局報案，且員警到場於被 告開門前業經被害人告知本案係被告所為，核與自首要件未合，併此敍明。 ㈣被害人吳丙○○於本院前審另指稱：「被告砍完我最後一刀直到警方到場大概十 幾分鐘」、「（問：被告在這十多分鐘，他做何動作﹖），我當時住二樓，被告 拿刀到一樓去打電話，中間都沒有上二樓，直到警方來救我」等語（見本院八十 七年五月十二日訊問筆錄），並與理由二之㈠相互印證以觀，被告乙○○趁吳丙 ○○熟睡中不以菜刀砍殺吳女頭頸部等要害，而砍擊其非致命之手腳部位，且於 警方到達現場前十幾分鐘亦未持刀上二樓繼續砍擊無法自由行動、無反抗能力之 被害人，綜上各情，在在顯示被告乙○○於行為之際，並無致人於死之殺人決意，殆無疑義。至於被害人吳丙○○指稱：被告乙○○砍殺其數十刀，未加救護， 放任其大量流血，有殺人之故意一節。查告訴人之指訴本以使刑事被告受追訴為 其目的，而被告於行為之際並無殺人之決意，已如前述，自不得僅因被告於行兇 之後未對被害人施以救護而推定其有殺人之故意，被害人此部分所指，自屬無據 。又證人即被告之女甲○○於警訊中指稱：「每次只要我父母親二人一接觸，我 父親便揚言要砍殺母親」云云（警卷五頁反面）；證人甲○○於本院則證稱：「 我聽我妹妹告訴我，父親平時常揚言要殺我母親，我沒有親耳聽到」，「我父母 二人感情不睦，但我認為我父親不致有要殺我母親於死的情形」等語（見本院前 審八十七年五月十二日訊問筆錄）；證人即被告之女吳瓊雅於本院證稱：「在他 們吵架中，我曾聽到父親講氣話要殺我母親，我將此事告訴我親姊姊（甲○○） 」等語（見本院前審八十七年五月二十二日訊問筆錄），可見被告乙○○與被害 人吳丙○○吵架之際雖曾揚言殺害被害人，惟此亦有可能乃吵架之際之情緒性反 應話語，不足以認定被告當時已生殺人決意，證人甲○○、吳瓊雅之證言，亦無 足採為不利被告之認定。至於被告乙○○於警訊中自白蓄意殺人未遂一節（見警 卷一－四頁）；查被告之自白不得作為有罪判決唯一之證據，被告僅有重傷害之 故意，並無殺人之故意，詳如前述，亦不能執此遽令被告應負殺人未遂罪責。 ㈤綜上各節，足證被告上開辯解，並非可採，罪證明確，其重傷未遂之犯行堪以認 定。
三、被告乙○○使人受重傷而未遂，核其所為，係犯刑法第二百七十八條第三項、第
一項之重傷害未遂罪。公訴人認係成立殺人未遂罪，自有未洽（理由詳如前述） 惟起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。查被告曾因妨害家庭案件，經 法院判處有期徒刑四月確定，而於八十六年六月二十六日執行完畢，此有台灣高 雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上 之本罪為累犯，應依法加重其刑。又被告犯重傷害罪而未遂，依法按既遂犯之刑 減輕之，並依刑法第七十一條第一項規定先加後減，四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告所為僅成立重傷害未遂罪，原判決則 論以殺人未遂罪，適用法則不當，自有未合（詳如前述）；檢察官上訴意旨指摘 被告所為涉犯殺人未遂且原判決量刑過輕，指摘原判決不當，為無足取，被告上 訴意旨否認殺人，指摘原判決不當，則有理由，且原判決既有前揭可議之處，自 屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告係趁被害人熟睡之際朝被害人手腳揮刀狂 砍，犯罪手段兇殘，絲毫未念及夫妻情份、被害人所受傷害甚重，復健迄今仍無 法如正常人行走，及犯後未與被害人成立民事和解，未賠償被害人分文等一切情 狀，量處如主文所示之刑。扣案之菜刀一把，雖係供犯罪所用之物，惟取自被害 人家中，並非被告所有，為其供承在卷（本院前審八十七年五月十二日訊問筆錄 、本院審判筆錄），而扣押之水果刀一把，與本件犯罪無涉（據被告警訊供稱係 準備事後自殺用），亦非被告所有，均不得諭知沒收，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二百七十八條第三項、第一項、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 謝宏宗
法官 莊崑山
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 邱麗莉
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十八條第三項、第一項
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一項之未遂犯之。
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