臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一九一二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一О八六號中華
民國八十九年九月二十八日第一審判決（起訴案號：八十七年度偵字第二六三九四號
；移送本院併案審理案號：八十九年度偵字第二三一一九號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月。 事 實
一、丙○○明知已無支付能力，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，於八十 四年間，透過不知情之乙○○向甲○○佯以工程需資金週轉，需款新台幣（下同 ）一百萬元為由，且言明三個月後返還，使甲○○陷於錯誤，以借款、投資名義 交付一百萬元，惟屆期並未返還；丙○○復承上開圖為自己不法所有之概括犯意 ，又佯以工程週轉金不足及將來利潤甚豐為由，邀甲○○投資一百二十萬元，使 甲○○陷於錯誤，以借款、投資名義交付一百二十萬元，嗣甲○○發覺受騙，屢 經催討始於八十四年十二月三十日簽發如附表所示之支票五紙搪塞，惟屆期亦未 兌現，迄未返還。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丙○○固承認簽發如附表之本票予告訴人甲○○，及收受甲○○投資金 額一百萬元及一百二十萬元，迄未返還完畢之事實，矢口否認涉有詐欺犯行，辯 稱：並無詐欺情事，第一次借款是我跟乙○○到隆成發鐵工廠看工程，回來之後 ，乙○○說要投資一百萬元，這一百萬元是乙○○交給我的，我不認識甲○○。 當時我因缺現金，答應他，乙○○之後在我那邊工作，之後因有追加工程，乙○ ○說他要做，後來乙○○沒有錢，甲○○說她要做，就拿出一百二十萬元來做， 工人也是乙○○叫的。後來追加工程我就不管了。結果做了一半，又不做了，我 就收回來自己做，因為我是公司掛名的負責人。就還給甲○○七十五萬四千多元 ，之前那一百萬元我還給甲○○二十萬元，當時乙○○也在場，另外又還了一次四萬五千元、十萬元、五萬元，我欠甲○○是事實，有還他一部分錢也是事實， 係因生意失敗無法清償，並無詐欺云云。
二、惟查：
（一）被告丙○○確有右揭詐欺取財之犯行，已迭據告訴人甲○○於偵審中指稱：「 （你借他一百萬元？）對。是在八十四年．．．他（指丙○○）說因工程要用 錢才借，我才拿一百萬元現金借他，他來我自宅來拿，我拿給丙○○本人，他 後來有開二張支票共一百萬元給我，後來支票三個月到期他拿回去叫我投資， 三個月後他又叫我去借一百餘萬元，他說叫我投資，我才又借一百二十萬元現 金給他，他有開五張本票給我，他在八十四年十二月三十日開給我，我叫他去 付利息，他亦不去繳，我叫他還我錢，他亦一直不理我。」（見八十七年偵字
第二六三九四號第十三頁背面至十四頁）「（你有做工程？）我並未做工程， 我一百萬元是和他投資而已。」（見八十七年偵字第二六三九四號第二０頁） 「（他先借錢才開本票？）他先借錢開支票（他太太名義）給我，要借三個月 ，但支票屆期，他將支票拿回去，他叫我去投資他之工程，支票是丙○○拿來 給我，而支票到期（未到期）他叫我去轉投資，我亦同意投資，我亦不知他投 資何工程。」「（八十四年又向你借錢？）他又說無錢要買東西才叫我去借錢 ，我才借他一百二十萬元給他，他開本票給我，共二百三十五萬元。」「（何 時向你借款？）八十三年十二月底他借一百萬元，言明借三個月，但他屆期未 還我，他將支票拿回去才叫我去投資他工程，又叫我去借一百二十萬元。」（ 八十七年偵字第二六三九四號第三八頁背面至第四二頁背面）「（何以借一百 萬元沒還，又借一百二十萬元給被告？）被告說做工程要買鐵沒有現金，所以 我才又借給他。」「（總共借被告多少錢？）第一次借一百萬元，第二次借一 百二十萬元，當初有說有三十萬元的紅利，所以被告共欠我二百五十萬元，被 告都沒有還我錢。」（見原審八十九年易字第一０八六號第五一頁）「（這五 張本票如何取得？）一開始的一百萬元被告有開二張票給我，後來被告叫我那 二張票先還他丁他週轉，之後借的一百二十萬元就都沒有開票，因被告都沒有 還我錢，也沒有開票給我，我擔心被告不還我錢，我才叫被告開本票給我，這 五張本票金額包括一百萬元及一百二十萬元，被告說開成五張他若要還錢比較 好還，所以他一次開五張本票給我。」（見原審八十九年易字第一０八六號第 六六頁）「他（指被告丙○○）說有利可圖，叫我投資，說有紅利，後來又要 我投資一百二十多萬元，到今天都沒有付款。」（見本院九十年一月十五日訊 問筆錄）核與證人乙○○於偵審中所證稱：「．．．他（指被告丙○○）開他 太太在高雄區中小企銀林園分行帳戶謝林月娥支票二張，叫我拿去向甲○○調 現，他拿一百萬元現金給我，我拿那二張支票給他，現金轉交丙○○．．．。 」「（丙○○借錢作何事？）他要週轉用，他欠錢，我亦向甲○○如此說，因 他標取工程一千餘萬元，欠錢用，才向他借用．．．」（八十七年偵字第二六 三九四號第四三頁至背面）「他當時說經濟上困難，需要發薪水，他開一張支 票向我借二十萬元，他拿一張票叫我向別人轉現金，一拖就四、五年，他是有 計劃性的詐欺。」（見本院八十九年十二月四日訊問筆錄）「丙○○有做二建 工程，它需要週轉金，拜託甲○○投資，說三個月會給他紅利，結果都沒有還 。」（見本院九十年一月十五日訊問筆錄）等語大體相符，被告就上開一百萬 元以投資名義借款之初，雖係透過不知情之乙○○，惟其對象告訴人甲○○， 告訴人甲○○係因被告丙○○所施之詐術而陷於錯誤，自仍係其詐欺犯罪行為 之被害人。而當時被告丙○○雖確有承作隆成發鐵工廠股份有限公司向中鋼公 司承攬之工程，固有被告所提契約書附卷可稽，惟其當時經濟上既有困難，連 基本之工資、材料均無法支付，顯已陷於嚴重之週轉不靈、無以為繼之地步， 竟仍隱瞞告訴人，而以三個月後返還、紅利三十餘萬、將來利潤甚豐等不實之 事項，誘使告訴人甲○○陷於錯誤以借款、投資名義而交付一百萬元、一百二 十萬元，所簽發之票據均不獲兌現，迄今多年任令告訴人一再催討，仍未清償 ，其詐欺情節，已甚昭然。
（二）被告丙○○雖辯稱曾持付款人為彰化商業銀行三民分行、受款人銘傳鋼建有限 公司、發票日八十五年四月十五日、發票人隆成發鐵工廠股份有限公司、金額 七十五萬四千四百五十五元、票號ＧＫ0000000號之支票一紙交予告訴 人甲○○，以清償告訴人甲○○之投資款云云。惟經原審向彰化商業銀行三民 分行函詢結果，該支票並非由告訴人甲○○兌領，而係由第三人劉秀琴背書提 示兌領，有該行八十九年八月十八日彰三民字第一四五五號函及附件支票正反 面影本在卷可憑，且證人甲○○分別於原審及本院調查時到庭證稱：「（認識 丙○○否？）認識好幾年了，丙○○也曾向我週轉過錢，後來有還我錢，時間 已好幾年，金額及時間我忘了，他是拿票還給我的。」「（是否拿該張金額七 十五萬四千四百五十五元之支票給你的？）該票後的背書是我簽的，我忘了是 誰拿給我的，當時被告是向我借整數的金額。」「（何時借錢給被告？）何時 借錢給被告因時間已久忘了，借錢時也沒有寫借據，金額忘了，只借了一次， 是在甲○○的檳榔攤借的，當時甲○○也在場，我是拿現金給被告的，利息多 少也忘了，借了多久我也忘了。」「（何以借錢給被告？）因在甲○○的檳榔 攤與被告有認識，當時被告說要做工程需錢週轉，我才拿錢借他，他有拿利息 給我．．．被告向我借沒多久就還我錢了。」「（與甲○○有無金錢往來？） 沒有。」（見原審八十九年易字第一０八六號第五九頁至第六０頁）「（提示 原審卷第五十四頁，這一張面額七十五萬四千四百五十五元的支票是否你去存 入帳戶領取？）是。」「（為何有這一張支票？）丙○○拿這一張來跟我借錢 。」「（你與甲○○有無金錢往來？）沒有。」（見本院九十年二月十二日訊 問筆錄）顯見上開彰化商業銀行三民分行、八十五年四月十五日、發票人隆成 發鐵工廠股份有限公司、金額七十五萬四千四百五十五元、票號ＧＫ0000 000號之支票一紙，係被告丙○○交予第三人劉秀琴，與告訴人甲○○之債 權無涉。雖經原審隔離訊問證人林劉秀琴結果，證人劉秀琴對被告何時向其借 錢、借多久、金額多少、利息多少均答稱忘了，又稱僅借被告一次錢，是整數 金額，並沒寫借據，利息是每個月在告訴人之檳榔攤拿現金給伊云云（詳原審 八十九年八月三十一日審判筆錄），就一般情形而言，債權人為時間、金額、 利息不明確之證詞，固與常情有違，惟如證人劉秀琴係刻意為虛偽證言，上開 事項均為金錢借貸之基本事項，豈有不預先杜撰之理？而徵諸證人劉秀琴係一 鄉間婦人，其債權早已清償，自無必要費心記憶，且時隔四、五年之久，要求 其就上開事項為精確之回答，毋寧過苛。是尚難以其上開證詞有不明確或些微 與告訴人甲○○所陳不符即認有重大瑕疵。至於被告於原審提出之估價單，並 稱係告訴人甲○○進貨簽字云云，惟此非但為告訴人甲○○所迭次否認，且縱 照屬實，亦係被告佯以投資詐財之手法，自不得為被告丙○○有利之論據。（三）復有如附表所示之本票影本五紙附卷足稽，被告丙○○所辯核係臨訟飾卸之詞 ，不足採信。事證明確，被告丙○○犯行，堪以認定。三、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告就上開 一百萬元以投資名義借款之初，雖係透過不知情之乙○○為之，此部分係屬間接 正犯。被告前後犯行，手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。
四、原審未予詳酌，遽以被告客觀上並無施用詐術致告訴人陷於錯誤之行為，且被告 借款當時亦確實在承作隆成發鐵工廠股份有限公司之工程，事後於向隆成發鐵工 廠請得之部分工程款項亦有用以支付告訴人，被告主觀上亦無不法所有之意圖， 復無其他積極證據證明被告確有詐欺之犯行為由，而認被告丙○○犯罪不能證明 ，諭知無罪之判決，顯有未洽。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由 ，應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告丙○○當時經濟上既有困難，連基本 之工資、材料均無法支付，顯已陷於嚴重之週轉不靈、無以為繼之地步，竟仍隱 瞞告訴人，而以三個月後返還、紅利三十餘萬、將來利潤甚豐等不實之事項，誘 使告訴人甲○○陷於錯誤以借款、投資名義而交付一百萬元、一百二十萬元，所 簽發之票據均不獲兌現，迄今多年任令告訴人一再催討，仍未清償，復一再飾詞 圖卸，惟尚無不良前科，及其智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
五、檢察官另以八十九年度偵字第二三一一九號移送本院併案審理略以：被告丙○○ 於八十四年十月間向被害人乙○○，詐借現款二十萬元，認被告丙○○此部分所 為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。惟查，被告丙○○此 部分行為，業經檢察官以被告並未施用詐術，告訴人亦無陷於錯誤，係民事糾葛 ，罪嫌不足，而於八十五年十二月二十七日以八十五年度偵字第二八八八四號為 不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書影本暨臺灣高雄地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表各乙份在卷可憑，此部分既無新事實、新證據或法定再審原因，亦 無其他積極證據足供審酌，不足據以認定此部分與前開論罪科刑部分有何裁判上 一罪之關係，惟此部分既未經起訴，自應退回由檢察官依法辦理，合併敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 莊崑山
法官 陳中和
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁美姿
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 Ｊ
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