臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度訴字第221號
103年度訴字第629號
103年度訴緝字第18號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 翁一萌
選任辯護人 張雯峰律師
張書瑋律師
被 告 謝家弘
選任辯護人 黃銘煌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第1184號、2381號），及追加起訴（102年度偵字第
5212、5811、6121號、103年度偵字第8304號），本院判決如下
：
主 文
翁一萌犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑叁年；扣案之愷他命叁拾柒包（驗餘淨重共計捌拾肆點陸捌肆公克）、盛裝上開愷他命之外包裝袋叁拾柒個、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、磅秤壹個，均沒收，如全部或一部不能沒收時，應與謝家弘連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣叁仟元與謝家弘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝家弘之財產連帶抵償之。謝家弘犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。應執行有期徒刑叁年叁月；扣案之愷他命叁拾柒包（驗餘淨重共計捌拾肆點陸捌肆公克）、盛裝上開愷他命之外包裝袋叁拾柒個、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、磅秤壹個，均沒收，如全部或一部不能沒收時，應與翁一萌連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣捌仟伍佰元均沒收，其中未扣案之新臺幣叁仟元應與翁一萌連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與翁一萌之財產連帶抵償之，其中未扣案之新臺幣伍仟伍佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、翁一萌、謝家弘均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第 3項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣：㈠、2人意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之各別犯意聯絡， 於如附表一所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之 價格及交易方式，販賣如附表一編號1至3所示份量之愷他命 予附表一編號1至3所示之人。後張嘉莉於如附表一編號4所
示之時間撥打如附表一編號4之電話聯絡，約定於如附表一 編號4所示之時間、地點買賣如附表一編號4所示之愷他命， 於當日下午3時30分許，由翁一萌送貨至嘉義市西區八德路 與竹圍路交岔路口，在雙方交易毒品前，為警查獲而未遂。 員警並於翁一萌所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上 ，扣得謝家弘所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1張）及愷他命2大包（共37小包，驗餘淨重共計84.684公 克，檢驗前純質淨重共計62.373公克）。㈡、謝家弘與陳德庸（陳德庸所犯販賣第三級毒品罪部分，業經 本院以102年度訴字第681號、103年度訴字第86號判處應執 行有期徒刑4年6月確定）意圖營利，共同基於販賣第三級毒 品之各別犯意聯絡，於如附表二所示之時間、地點，以如附 表二所示之價格及交易方式，販賣如附表二所示份量之愷他 命予附表二所示之人。後經警施以通訊監察，並經李文龍、 蔡燿濃及李金鈴指認後，始得悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請，及嘉義縣警察局移送 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
甲、程序事項
一、按數人共犯一罪或數罪或一人犯數罪者，為相牽連案件；於 第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告 罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第2款、第265條第 1項定有明文。
㈠、證人即共犯陳德庸前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 嘉義地方法院檢察署檢察官以102年度偵緝字第242號與102 年度偵字第5753號提起公訴繫屬於本院（本院103年度訴字 第86號），檢察官並於該案第一審言詞辯論終結前，因被告 謝家弘與證人陳德庸共犯一罪，以102年度偵字第5212、581 1、6121號追加起訴，於103年1月29日繫屬於本院，該案追 加起訴自屬合法，而證人陳德庸之部分業已於103年4月23日 判決應執行有期徒刑4年6月確定，有該案判決書即證人陳德 庸之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查（見本院 訴字第221號卷㈠第122至133頁）。至被告謝家弘該案追加 起訴部分，因經合法傳喚未到庭，嗣經通緝，於103年7月5 日緝獲歸案，上開案件並經本院改分為103年度訴緝字第18 號，由本院併予審理，先予敘明。
㈡、而於本案言詞辯論終結前，檢察官復以被告謝家弘係一人犯 數罪之相牽連案件，於103年12月5日就被告謝家弘與證人陳 德庸於103年5月16日1時6分許，以門號0000000000號行動電 話與證人蔡燿濃聯絡後，於嘉義市興達路與四維路口之統一
超商附近，販賣愷他命1包予證人蔡燿濃追加起訴，並於103 年12月8日繫屬於本院（103年度訴字第629號），有追加起 訴書1份附卷可考（見本院訴字第221號卷㈡第86頁），揆諸 首開規定，檢察官之追加起訴，於法核無不合，本院併就上 開2案合併審判。
二、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴 為適當之情形者，得撤回起訴，刑事訴訟法第269條第1項定 有明文。查檢察官原認被告謝家弘如102年度偵字第5212號 追加起訴書附表二編號3所示之罪，係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。然檢察官於103年12月 3日以103年度聲撤字第38號撤回對被告謝家弘上開犯行之起 訴，此有檢察官撤回起訴書1份在卷可佐（見本院訴字第221 號卷㈡第133至134頁背面），上開部分之起訴既經撤回，訴 訟關係業已失其繫屬，本院自無庸予以審理。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、 第159條之5第1項分別定有明文。查檢察官、被告翁一萌、 謝家弘及辯護人對於證人張嘉莉、賴盈輝、李文龍、蔡燿濃 、李金鈴於警詢時之陳述，及本件認定犯罪事實依據之各項 傳聞證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應 有證據能力。又上開證人於檢察官依法訊問並命具結之證詞 ，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可 信之情況，從而其等此部分之證述，亦有證據能力。乙、實體事項
一、得心證之理由：上揭犯罪事實，業據被告翁一萌於偵查、本 院準備程序與審理中；被告謝家弘於警詢、本院準備程序與 審理中均坦承不諱（見偵㈡卷第72至73、96至99頁，本院訴 字第221號卷㈠第43至44頁反面、118、144至151、162頁反 面至166頁反面，本院訴字第221號卷㈡第5、7、147頁反面 ），並有以下證據可茲證明：
㈠、證人賴盈輝、張嘉莉、李文龍、李金鈴於警詢及偵查中之證 述及證人蔡燿濃、陳德庸於偵查及本院審理中之證述（見嘉 縣警刑偵一字第0000000000號卷-下稱警㈠卷，第10至16、 22至24頁，嘉縣警刑偵一字第0000000000號卷-下稱警㈡卷
第20至25、29至31、52至55、56至62頁，嘉市警二偵字第 0000000000號卷，下稱警㈢卷第34至38、44至47頁，102年 度偵字第5212號卷-下稱偵㈠卷，第43至48、53頁及背面、 57至58、61至62頁、65至67、71至73、79至80，103年度偵 字第1184號卷-下稱偵㈡卷第69頁反面至70、68頁至其背面 ，本院卷㈡第59至61頁，本院103年度訴字第86號卷第31頁 反面、100至112頁反面）。
㈡、嘉義市政府警察局第二分局扣押物品目錄表、嘉義市政府警 察局第二分局扣押物品清單各1份（見警㈢卷第25頁、103年 度偵字第2381號卷-下稱偵㈢卷第15頁）。㈢、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、本院102年度 聲監字第165號通訊監察書及電話附表，門號0000000000號 行動電話與李文龍所持用門號0000000000號行動電話於102 年5月17日之通訊監察譯文、與李金鈴所持用0000000000號 行動電話於102年5月15、16、24日之通訊監察譯文、與蔡燿 濃所持用門號0000000000號行動電話於102年5月16、21、23 、24日之通訊監察譯文、門號0000000000、0000000000號、 0000000000號行動電話通聯調閱查詢單各1份（見警㈠卷第 19、20、39、46至44、警㈡卷第26、27、43、45、63、64、 71至72、75頁，嘉縣警刑偵一字第0000000000號卷-下稱警 ㈣卷，第48、70至71頁，102年度偵字第5811號卷-下稱偵㈢ 卷，第18、20頁，102年度偵字第6121號卷-下稱偵㈣卷，第 19、20、36、38頁）。
㈣、證人李文龍指認證人陳德庸之指認犯罪嫌疑人紀錄表；證人 李文龍、李金鈴、蔡燿濃指認被告謝家弘之指認犯罪嫌疑人 紀錄表；被告謝家弘指認證人陳德庸之指認犯罪嫌疑人紀錄 表；被告翁一萌指認被告謝家弘之指認犯罪嫌疑人紀錄表； 證人張嘉莉指認被告翁一萌之指認犯罪嫌疑人紀錄表；證人 賴盈輝指認被告翁一萌之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見 警㈠卷第17、25頁，警㈡卷第17、32、41、49、65頁，警 ㈢卷第12至13、39至40、51至52，偵㈡卷第9至10、29、30 、58至59、119至120頁，偵㈢卷第16頁，偵㈣卷第21、42頁 ）。
㈤、扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），及扣 案之白色結晶37包經送請鑑定，確含愷他命，驗餘淨重共計 84.684公克，總純質淨重共計62.373公克等情，有高雄市立 凱旋醫院101年3月26日高市凱醫驗字第27670號濫用藥物成 品檢驗鑑定書1份在卷可查（見103年度偵字第2381號卷第16 至23頁）。另證人張嘉莉、蔡燿濃、李文龍經採尿送驗，渠 等之檢驗結果均呈愷他命、甲基愷他命陽性反應，有渠等之
代號與真實姓名對照表與正修科技大學超微量研究科技中心 尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見警㈡卷第80至81、66至67 頁、警㈢卷第75頁），足認渠等有施用愷他命之習性，亦有 向被告2人購買愷他命之動機。
㈥、車牌號碼0000-00自用小客車之勘查照片6張、被告翁一萌之 搜索同意書、103年2月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣案物品照片44張（見警㈢卷第17至19、22至25、33頁至 其背面，偵㈡卷第14、15至16、18至20頁）。㈦、證人張嘉莉所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000 000000號行動電話通聯紀錄翻拍照片2張；證人賴盈輝所持 用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000、000000 0000號行動電話通聯紀錄翻拍照片5張（見警㈢卷第43、49 至50頁，偵㈡卷第27至28、61頁）。
㈧、本院102年度訴字第681號、103年度訴字第86號刑事判決1份 （見本院訴字第221號卷㈠第122至133頁）。㈨、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是販賣愷他命者率有利益 可圖，參以被告與諸位證人並無特殊交情，被告販賣愷他命 ，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險 而如此作為，且被告翁一萌於本院審理時均供承：與謝家弘 賣新臺幣（下同）1,000元之愷他命，可賺約100或200元等 語（見本院訴字第221號卷㈡第162頁），被告謝家弘亦於本 院準備程序與審理時供陳：與翁一萌賣愷他命時，1,000元 可以賺100元；與陳德庸共同販賣愷他命時，賣1,000元時， 我都會留100元下來等語（見本院訴字第221號卷㈠第162頁 背面至163頁背面，本院訴字第221號卷㈡第164頁），可見 被告2人販賣愷他命均顯有獲利，足證被告2人有藉販賣毒品 從中獲取不法利益之營利意圖。
㈩、綜上所述，被告2人共同販賣第三級毒品既、未遂之犯行足 以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告翁一萌、謝家弘如附表一編號1至3及被告謝家弘如附
表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪；被告2人如附表一編號4所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。扣案之 愷他命，係本件被告2人如附表一犯行所用之愷他命，且係 於被告2人如附表一編號1販賣予證人張嘉莉前業已購入，已 據被告謝家弘於本院審理時供陳在卷（見本院訴字第221號 卷㈡第161頁），且該愷他命之純質淨重已達62.373公克， 業如前述，故渠等持有愷他命純質淨重達20公克以上之行為 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告謝家弘如附表二 之各次販賣愷他命之犯行，並無證據證明持有第三級毒品之 純質淨重均已達20公克以上，故被告謝家弘就附表二各次販 賣愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，不另論罪。被告 2人就如附表一之行為，及被告謝家弘與證人陳德庸就附表 二之行為，有犯意聯絡與行為分擔，應分別論以共同正犯。 被告2人如附表一、二各次販賣愷他命之行為，時間、地點 均不相同，犯意顯係不同，行為亦屬迥異，自應予以分論併 罰。
㈡、另被告2人就如附表一編號4之販賣第三級毒品之行為，係已 著手於犯罪行為而不遂，為未遂犯，均應依正犯之刑減輕之 。再按毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定 ，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至 第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒 品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕 微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外 界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引 適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並 發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費 。
１、被告謝家弘之辯護人雖為被告謝家弘辯稱，檢察官於起訴前 並未就本件附表一所示之犯罪事實訊問被告謝家弘，但被告 謝家弘於本院準備程序與審理中均自白，應屬偵審自白而符 合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。然被告謝家 弘已於103年3月5日在嘉義市政府警察局刑警大隊偵三隊坦 承其附表一販賣愷他命犯行，有警詢筆錄1份在卷可查（見 本院訴字第221號卷㈠第144至151頁），其偵查中既已自白 ，已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，辯護人上 開所辯容有誤認。
２、查被告2人對於渠等如附表所載之販賣愷他命之犯行，先後 於偵查及審理時均已自白不諱，業如上述，揆諸前開該所舉 之立法目的，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規
定，均應依法就此部分既遂犯行減輕其刑，未遂部分則遞減 輕其刑。
㈢、被告2人之辯護人請求本院審酌被告2人年紀尚輕，本件獲利 非多，予以酌減其刑，然按刑法第57條所列各款，為量刑時 應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判 例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之知識程度、素行、 犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可 執為酌減其刑之理由。查被告2人販賣第三級毒品愷他命犯 行，戕害國民身心健康，危害社會治安，就犯罪當時並無特 殊之原因與環境，並非在客觀上足以引起一般同情，而顯然 可憫，至於被告2人坦認犯行、年紀尚輕且本件獲利不多等 等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，亦非客觀上顯可 憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，且被告所犯之犯行 ，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，俱無 宣告法定最低刑度之刑仍嫌過重情形，本院認為被告2人並 無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，併此敘明。㈣、被告2人並無供出上游與共犯因而查獲而得減輕其刑之適用１、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正犯或 共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知 悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其 刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關 查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之 。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透 過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品 來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯 之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，仍無上 述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第 4499號判決意旨參照）。
２、被告翁一萌之辯護人為被告翁一萌辯稱本件承辦之嘉義市政 府警察局第二分局於103年5月12日回函表示被告謝家弘是因 為被告翁一萌之指認而移送，而被告謝家弘現已查獲，被告 翁一萌供出毒品來源與查獲共犯謝家弘間有因果關係，應有 毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。惟查：⑴本案 係由A1檢舉筆錄聲請謝家弘搜索票，執行搜索時查獲翁一萌 。⑵被告謝家弘之移送部分，係由被告翁一萌及證人張嘉莉
等人指證販毒行為。⑶被告翁一萌供述毒品上游謝家弘等人 目前尚未查獲。有嘉義市政府警察局第二分局103年5月12日 嘉市警二偵字第0000000000號函1份在卷可查（見本院訴字 第221號卷㈠第38頁），雖該函文係稱被告謝家弘為被告翁 一萌之上游，且係因被告翁一萌之指證而移送被告謝家弘， 然該函文亦已指出被告謝家弘係因有他人檢舉而聲請搜索票 ，可徵被告謝家弘之販賣毒品行為，於被告翁一萌供出前， 業經員警知悉被告謝家弘為本件之共犯，足認本件被告謝家 弘非由被告翁一萌之供述而查獲，另臺灣嘉義地方法院檢察 署103年6月10日嘉檢榮秋103偵1184、2381字第15527號函亦 指出，本件員警已將洪啟瑋認定為販賣毒品之主要嫌疑人， 並非由翁一萌所供出之毒品來源，有上開函文1份附卷可參 （見本院卷㈠第80頁），益徵被告翁一萌並無供出上游，是 辯護人所辯自難採為有利被告翁一萌之認定。
３、至被告翁一萌主張被告謝家弘分別103年1月下旬某日晚間與 103年2月1日至3日之間某日晚間11時許，位於嘉義縣中埔鄉 武德街謝家弘父親之住處，謝家弘臥室內，使用被告謝家弘 所有之1個磅秤為工具，分別向洪啟瑋購買100公克與200公 克的愷他命，價金分別為12,000元與20,000元，屬供出上游 及共犯因而查獲一節，然被告謝家弘於本院準備程序與審理 中均堅決否認，辯稱：我是向臺中1個綽號小白買的，總共 買了2至3次，不是向洪啟瑋買的，小白之真實姓名與年籍我 都不知道等語，經查：
⑴、被告翁一萌於警詢時證稱：我於103年1月中旬時，在謝家弘 父親住屋處三樓謝家弘房間內，有看到綽號「紅車」之人將 毒品愷他命100公克拿給謝家弘，並當場向謝家弘收取12,00 0元，我在同一地點看過3次，時間約為103年1月下旬晚上11 時及2月初晚上約11時共計3次云云（見偵㈡卷第115至118頁 ）。
⑵、被告翁一萌又於偵查時證述：103年1月底，由洪啟瑋在謝家 弘父親位於嘉義中埔鄉武德街3樓謝家弘臥室內，由謝家弘 向洪啟瑋購買100公克的愷他命，而在現場謝家弘有用過電 子磅秤秤過，但是謝家弘已經藏起來了，這次交易是新臺幣 12000元，我分不清楚這12,000元是哪次的錢；另外在103年 2月初某日，由洪啟瑋在謝家弘父親之上開住處，總共買了 200公克，這次和前次一樣是2包，且有用電子磅秤秤，謝家 弘有付20,000元給洪啟瑋，不清楚這20,000元是哪一次的錢 云云（見偵㈡卷第129至131頁）。
⑶、其於本院審理時證稱：我看到謝家弘向洪啟瑋買2、3次，第 1次就是1月初我有看到桌上放著愷他命，然後在數錢；第2
次我沒有看到愷他命，但是我有看到謝家弘在數錢，第2次 就是2月那次我有看到磅秤上顯示200公克云云（見本院訴字 第221號卷㈡第11至19頁）。
⑷、被告翁一萌上開證述有以下矛盾之處，顯難採信：①、其於審理中就2月該次被告謝家弘向洪啟瑋購買愷他命，先 證稱沒有看到愷他命，後又改稱有看到磅秤上顯示200公克 ，此部分前後不符。
②、而就購買次數部分，被告翁一萌先於警詢證稱3次，於偵查 中改稱2次，又於審理中改稱2、3次，亦屬不符。③、被告翁一萌於偵查中先證稱被告謝家弘於1月該次有在現場 秤過，然後已經藏起來了，在2月初某日該次也有用電子磅 秤秤過，但於本院審理中改稱2月初該次沒有看到愷他命云 云，其對於看到被告謝家弘與洪啟瑋交付金錢與愷他命等情 ，前後供述顯有矛盾。
④、本件雖經被告翁一萌之供述而因而追查洪啟瑋，然上開洪啟 瑋販賣予被告謝家弘部分，於本院言詞辯論時，並未查獲洪 啟瑋，有嘉義市政府警察局第二分局103年6月4日嘉市警二 偵字第0000000000號函及本院辦理刑事案件電話記錄查詢表 各1份附卷可查（見本院訴字第221號卷㈠第81頁，本院訴字 第221號卷㈡第144頁），堪認本件並無被告翁一萌所指之上 開洪啟瑋販賣愷他命予被告謝家弘之行為。
⑤、綜上所述，被告翁一萌對於被告謝家弘有向洪啟瑋購買愷他 命之事實，所述有上開可疑之處，顯難採信。是被告謝家弘 既非向洪啟瑋購買愷他命，被告翁一萌自無供出毒品上游而 查獲，附此敘明。
㈤、爰審酌被告翁一萌自陳大學畢業之智識程度，家中尚有父母 親、爺爺、奶奶，目前與父親從事種植哈密瓜；被告謝家弘 高中肄業之智識程度，入監前無業，家中尚有父母親、爺爺 奶奶，本件被告2人不思以正途獲取所需，竟販賣愷他命供 他人施用，以圖獲利，戕害他人身體，罔顧他人健康，且對 社會治安亦有潛在之危害，然犯後均坦承犯行，本件查獲販 賣毒品之期間，且以本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦 ，犯後全部坦承犯行等一切情狀，就被告翁一萌各次犯行， 分別量處如附表一所示之刑；被告謝家弘各次犯行量處如附 表一、二所示之刑，並分別定渠等應執行之刑。三、沒收部分：
㈠、愷他命37包及外包裝袋37個部分：
１、按鑑於第一、二級毒品均係管制藥品，毒品危害防制條例特 於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18 條第1項後段復規定查獲之第一、二級毒品，無正當理由而
擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後 段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第一、二級毒 品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以 犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例），其供犯罪所用之物 ，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本 身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯 罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理 至明。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第 38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第91 1號判決意旨參照）。
２、復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品最宣告沒收銷燬，不得餘個次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。本 件扣得被告謝家弘所有之愷他命37包，係為違禁物，應依刑 法第38條第1項第1款規定沒收，又盛裝上開第三級毒品之包 裝袋共37個，係盛裝上開毒品所用，屬被告謝家弘所有供本 件販賣愷他命所用之物，亦業據被告2人於分別於準備程序 及本院審理時供陳在卷（見本院訴字第221號卷㈠第165頁、 訴字第221號卷㈡第149、163至164頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項於被告2人之如附表一編號4之主文欄下宣 告沒收。
㈡、被告2人販賣毒品所用之物部分：
１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定 係刑法第38條第3項但書所稱之特別規定，採義務沒收主義 ，能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，
又該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與 否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收主義之立法，其應 沒收之物，自以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字 第305號、第6482號判決意旨足參）。扣案之門號000000000 0號行動電話1支（含SIM卡1張），係本件被告謝家弘所有與 證人張嘉莉、賴盈輝為附表一編號1、3、4聯絡，供本件販 賣愷他命所用之物，已據被告2人於本院審理時供陳在卷（ 見本院訴字第221號卷㈡第149頁反面），故分別於被告2人 如附表一附表編號1、3、4各次犯行下，依毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收。另未扣案之0000000000號行動電 話（含SIM卡1張），係被告謝家弘所有，被告2人用以與證 人賴盈輝為附表一編號2聯絡，供本件販賣愷他命所用之物 ，同據被告2人於本院審理時供述明確（見本院訴字第221號 卷㈡第149頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，分別於被告2人之主文欄下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，應連帶追徵其價額。再未扣案之磅秤1個，係 被告謝家弘所有，供本件附表一所示販賣愷他命所用之物， 業據被告謝家弘於本院審理時供陳在卷（見本院訴字第221 號卷㈡第163頁），亦依毒品危害防制條例第19條第1項宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，應與翁一萌連帶追徵其價 額。
２、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 係被告謝家弘與證人陳德庸用以販賣愷他命所用之物，業據 被告謝家弘與證人陳德庸供承在卷（本院102年度聲羈字第 106號卷第12頁；本院訴字第86號卷第111頁反面至112頁） ，然該門號均係申裝他人即「李博」名下，此有上開行動電 話門號查詢資料在卷可查（見警㈣卷第40、48頁；警㈡卷第 74至75頁），被告謝家弘並於本院審理時供承上開門號係證 人陳德庸交予其使用，而證人陳德庸亦自陳該門號非以其名 義申請的，是別人的，手機現在不知去向等語（見本院訴字 第86號卷第112頁），且並無證據證明該具行動電話為被告 謝家弘或證人陳德庸所有，則上開門號及行動電話雖由被告 謝家弘所使用，然依此客觀事證，尚難認其所有權業已移轉 被告謝家弘或證人陳德庸。此外，復查無證據得認前開未扣 案門號及行動電話係被告謝家弘所有之物，爰不予宣告沒收 。
㈢、被告2人販賣毒品所得部分：
１、復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於 因犯罪所得之利益。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本
若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之 決心，以符立法本旨。又共同正犯因相互間利用他人之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部 分，對於共犯間供犯罪所用之物，均仍應為沒收之諭知。另 適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就共同正犯供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避免執行時發 生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之 同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財 產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵 其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度台上字第1193號 判決意旨參照）。經查，被告2人未扣案如附表一之販賣毒 品所得，合計3,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，於各主文項下宣告被告2人連帶沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以被告2人之財產連帶抵償之。２、再按數人共同實行犯罪並因此而取得財產上利益，因共同正 犯於犯意聯絡範圍內，應共同負責，惟實務上咸認應本諸共 犯連帶沒收之法理，以避免發生重複執行之不當情形。然關 於如何彰顯共犯連帶沒收法理部分，法無應就共同正犯犯罪 所得諭知連帶沒收之明文，實務上則或有於主文內記載應連 帶沒收並於理由內闡明其法理者，或有基於法院裁判對於受 裁判以外之人並無拘束力，故未於主文內記載應與共同正犯 連帶沒收，而僅於理由內敘明依法理應連帶之意旨，或於判 決確定後，由檢察官本於共同正犯連帶沒收之原則執行者。 所執方法雖屬不一，然於共同正犯就犯罪所得財物有共犯連 帶沒收法理適用一節，並無二致。換言之，在判決記載連帶 沒收，係為避免重複執行，倘於該案不發生重複執行之虞者 ，即無記載連帶沒收之必要（最高法院101年度台上字第423 9號判決意旨參照）。本件被告謝家弘如附表二所示之行為 ，係與證人陳德庸共同為販賣毒品之行為，而販賣毒品所得 共計5,500元，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定與 證人陳德庸連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其與證 人陳德庸財產連帶抵償之。惟因證人陳德庸非本件受裁判之 對象，不宜在主文宣告與被告謝家弘連帶沒收及連帶抵償之 旨。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長 法 官 卓春慧
法 官 林家賢
法 官 唐一侼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 陳怡辰
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期