臺灣南投地方法院刑事裁定 104年度聲字第14號
聲 請 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 蕭進源
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（104年度執聲字第5號) ，本院裁定如下：
主 文
蕭進源所犯如附件所示之罪，應執行有期徒刑壹年叁月。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人蕭進源因犯毒品危害防制條例等案件 ，先後經判決確定如附件，應依刑法第53條、第51條第5 款 及第50條第2 項，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件受刑人蕭進源於裁判確定前所犯 如附件所示之數罪均係於民國102年1月25日之前犯之，而刑 法第50條業已修正，並於102年1月23日公布、同年月25日起 施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。」，屬強制規定，剝奪受刑人原得易刑處分之利 益；而修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易 服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。 前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 51條規定定之。」，是新法增訂第1項但書及第2項規定，且 考其修正意旨，係基於保障人民自由權之考量，使宣告得易 科罰金之刑、得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併 合處罰而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，是經比較 之結果，應以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條 第1項但書之規定，自應依修正後刑法第50條之規定而為適 用。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年； 數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行 之刑，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條均有明 文。再按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審
上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適 用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑， 曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在 法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑 事庭會議決議參照）；又法律上屬於自由裁量之事項，有其 外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體 規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限 ；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念 所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰 越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬 於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性 界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決參照）。 另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不 得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部 分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字 第144號解釋參照）。再按二裁判以上數罪，縱其中一部分 已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條 ，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自 仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。而定應執行之 刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁 定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢 察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重 複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑 之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗 字第472號裁判意旨參照）。
三、查本件受刑人蕭進源因犯如附件所示之4 罪（其中如附件編 號2 、3 罪名之記載皆應補充為「詐欺未遂」，編號2 、3 犯罪日期之記載應分別更正為「101 年11月27日至同年12月 3 日間」、「101 年12月18日」），經本院先後判處如附件 所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及受刑人之臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其中如附件編號1 至 3 所示之罪曾經本院以102 年度易字第191 號判決定應執行 刑有期徒刑9 月，嗣經上訴臺灣高等法院台中分院以102 年 度上易字第1149號判決上訴駁回而確定。而受刑人所犯如附 件編號1 至3 所示為得易科罰金之罪，與如附件編號4 所示 為不得易刑處分之罪，依刑法第50條第1 項但書之規定固不 得併合處罰，然聲請人之聲請既係應受刑人之請求而提出， 有受刑人提出之聲請狀1 份附卷可稽，再徵諸前揭說明，此 部分原裁判關於定應執行刑部分之基礎，將因本院重新裁定 而使原定應執行刑當然失效，本院自可更定附件所示之罪之
應執行之刑，惟參諸前揭最高法院決議暨判決意旨，更不得 重於原裁判原定之應執行刑，使受刑人陷於更不利之結果。 其中如附件編號1至3所示案件之宣告刑雖已於民國103年8月 12日執行完畢，惟如附件編號4所示案件之宣告刑則尚未執 行完畢，故本件聲請人所聲請定應執行刑之4罪之宣告刑， 既尚未全部執行完畢，揆諸上揭最高法院裁定意旨，自屬未 執行完畢。茲檢察官聲請本院就如附件所示各罪所處之刑定 應執行刑，揆諸前開說明，本院審核認聲請為正當，應定其 應執行之刑為如主文所示。而本件受刑人所犯如附件編號1 至3所示之罪雖原為得易科罰金之罪，然因與如附件編號4所 示不得易科罰金之罪合併處罰之結果而不得易科罰金，本院 於定其應執行之刑時，自無庸為易科罰金折算標準之記載， 併此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條 第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
刑事第五庭 法 官 許凱傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。 書記官 林儀芳
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日