臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴字第469號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林振權
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（103 年度偵字第2588號），本院判決如下：
主 文
林振權未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。扣案可發射金屬具有殺傷力之土造長槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收之；又駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林振權明知具有殺傷力之土造長槍，非經中央主管機關許可 不得持有，竟於民國103 年3 月間某日，在南投縣埔里鎮石 坑巷地區之工寮內，撿到具有殺傷力之土造長槍1 支（槍枝 管制編號：0000000000號）、鋼珠1 包、底火紙炮1 包、火 藥填裝罐1 個、鐵條1 支、黑色火藥1 罐等物而非法持有之 。
二、林振權於103 年7 月19日19時許，在南投縣埔里鎮石坑巷友 人住處飲用啤酒，明知飲用酒類後不得駕駛動力交通工具， 仍於同日21時許騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，返 回住處，持上開撿拾所得之土造長槍1 支、鋼珠1 包、底火 紙炮1 包、火藥填裝罐1 個、鐵條1 支、黑色火藥1 罐等物 ，欲往南投縣埔里鎮石坑巷地區之凌霄殿打獵，於同日21時 50分許，在南投縣埔里鎮蜈蚣里石坑巷之石坑枝10-H0008-H A98 號電線桿前，為警攔查，扣得土造長槍1 支、鋼珠1 包 、底火紙炮1 包、火藥填裝罐1 個、鐵條1 支、黑色火藥1 罐等物，並於同日23時29分測得其呼氣酒精濃度達每公升0. 45毫克而悉上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此則據同法第15 9條之5 規定 甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞 證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供 述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力 。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照 前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟 法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢 察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接 援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅 在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他 傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有 證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可 依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15 9 條之5 之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基 礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞 證據者，檢察官、被告及公設辯護人於本院準備程序均未爭 執供述及非供述證據之證據能力，亦均未再於言詞辯論終結 前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成 時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明 犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規 定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人 於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規 定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。 ㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本 案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。 ㈢內政部警政署刑事警察局103 年8 月27日刑鑑字第00000000 00號鑑定書（見偵卷第19頁至第20頁反面），係由檢察機關
概括授權由司法警察官送鑑定（最高法院96年度台上字第28 60號判決意旨參照），係依刑事訴訟法第206 條第1 項、第 208 條第1 項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所 稱「除法律有規定者外」之例外情形，具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開未經許可，持有可發射金屬之土造長槍1 支及酒後駕駛 動力交通工具之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準 備程序及審理時坦承不諱（見警卷第3 頁至第5 頁、偵卷第 16頁至第17頁、本院卷第15頁），並有南投縣政府警察局埔 里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、南投縣政府 警察局埔里分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、呼氣 酒精測試器檢定合格證書、南投縣政府警察局舉發違反道路 交通管理事件通知單、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告 暨照片、內政部警政署刑事警察局103 年8 月22日刑鑑字第 00 00000000 號鑑定書、採證照片各1 份（見警卷第6 頁至 第9 頁、第13頁至第23頁、偵卷第11頁至第14頁、第19頁至 第20頁、第26頁至第27頁）附卷可稽，足徵被告之自白與事 實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告上開犯行均堪認 定，均應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠查上開土造長槍1 支屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第1 款所稱之槍砲，依同條例第5 條規定，非經主管機關許 可，不得持有。被告於103 年3 月某日，取得前揭土造長槍 1 枝，未經許可而持有之；復於103 年7 月19日19時許飲酒 後騎車上路，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪及刑法第18 5 條之3 第1 項第1 款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃 度達每公升0.25毫克以上之罪。被告所犯前開2 罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法
院95年度台上字第6157號判決）。查被告所持之1 枝土造長 槍槍長較長，此有該長槍之照片附卷可參（見警卷第17頁至 第18頁），是被告所持上開槍枝攜帶、使用自俱屬不便；況 被告持有該等長槍，僅供打飛鼠之用，並無任何不法用途等 情，亦據被告陳述明確（見警卷第4 頁），顯見被告持有前 開土造長槍對於社會危害性應較輕微，若以所犯本案持有槍 械罪之最輕法定本刑有期徒刑3 年，依一般國民生活經驗觀 察，足以引起一般人之同情，自屬情輕而法重，本院因認被 告犯罪情狀尚堪憫恕，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰 均依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢爰審酌被告明知未經主管機關許可不得持有具殺傷力之槍枝 ，竟無視法令持有土造長槍，且前曾因酒後駕駛動力交通工 具而遭判刑，此次仍再犯，足見其守法觀念淡薄，持有槍枝 部分並對社會治安造成潛在之危險，然其持有該等槍枝目的 僅在打飛鼠給孫子食用，動機單純，而持有前揭土造長槍1 支之期間，尚無證據證明被告曾持以危害公眾或他人，兼衡 被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，另就未經許可，持有土造長槍併科罰金部分諭知易服 勞役之折算標準，及就酒後駕駛動力交通工具部分諭知易科 罰金之折算標準。
㈣按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有 槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有 行為終了時為止（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨 參照）。查刑法第50條業於102 年1 月23日經總統以華總一 義字第10200012451 號令修正公佈，自102 年1 月25日起施 行。修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。」，而修正後之刑法第50條則定為：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限 ：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服 社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應 執行刑者，依第51條規定定之。」，本件被告持有土造長槍 終了日已在前揭法律修正施行後，無新舊法比較之問題自應 依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。就被 告所犯未經許可，持有土造長槍罪為不得易科罰金之罪，而 酒後駕駛動力交通工具部分經本院諭知得易科罰金之刑，因 此依刑法第50條第1 項但書之規定，不另定其應執行之刑， 而待本案判決確定後，由被告自行選擇是否請求檢察官聲請
定其應執行刑，併予敘明。
㈤末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，僅因一時失慮，致 罹刑典，犯後坦承未經許可持有槍枝犯行，深具悔意，經此 偵審程序及刑之宣告，當能促其自我約制而無再犯之虞，本 院因認就未經許可持有槍枝所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰予宣告緩刑5 年。
㈥扣案之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），為 違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另扣 案之黑色粉末，鑑定結果為黑色火藥乙節，有內政部警政署 刑事警察局103 年8 月27日刑鑑字第1030068831號鑑定書、 刑事案件證物採驗紀錄表各1 份（見本院卷第24頁至第25頁 ）在卷足憑，然該黑色火藥、扣案鉛彈丸1 包、鐵條1 支、 火藥填裝罐1 個，既均係被告於工寮內撿拾而得，既非被告 所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第185 條之3 第1 項第1 款、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第50條第1 項第1款、第59條、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
刑事第三庭 審判長 法 官 黃益茂
法 官 楊國煜
法 官 丁婉容
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏緗穎
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。