臺灣南投地方法院刑事判決 103年度簡上字第39號
上 訴 人
即 被 告 謝世榮
選任辯護人 林邦賢律師
上列被告因違反藥事法案件，不服本院南投簡易庭中華民國103
年9 月30 日103 年度埔刑簡字第122 號第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度速偵
字第539號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝世榮犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之治酸痛膠囊貳佰顆及說明書貳張均沒收。 犯罪事實
一、謝世榮明知其於民國103 年2 月至4 月間某日，在雲林縣北 港鎮之牛墟市場，向真實姓名年籍不詳、自稱「林聰明」之 成年男子，以每顆新臺幣（下同）6 元之價格，所購入含有 Dexamethasone 、Ethoxybenzamide 、Hydrochlorothiazid e 、Indomethacin等4 種西藥成分之「治酸痛膠囊」1,800 顆（聲請簡易判決處刑書誤載為2,000 顆），均足以影響人 類生理機能，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准 發給藥品許可證後，始得製造，上揭膠囊均係未經核准擅自 製造之藥品，即屬偽藥，而其亦明知該膠囊所附有標示衛生 署（現改制為衛生福利部）許可製造之「衛署藥製字第0000 00號」及「龍德愛樂康膠囊25公絲」等字樣之說明書20張， 因「龍德」（商標註冊號碼00000000號）係由龍德製藥股份 有限公司（下稱龍德公司）向我國經濟部智慧財產局申請註 冊登記，經核准取得指定使用於「中藥、西藥」等商品，現 仍於商標專用期間內（註冊公告日期：98年1 月16日、專用 期限至108 年1 月15日止），任何人未經該等商標權人之同 意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標之商 品，且不得販賣該仿冒商品，又上開「治酸痛膠囊」並非真 正、經核准「衛署藥製字第036528號」之「龍德愛樂康膠囊 25公絲」藥品，為賺錢牟利，未經龍德公司同意，竟基於販 賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品 、行使偽造特種文書之犯意，於103 年2 月至4 月間某日起 至103 年7 月24日10時許為警查獲之時止之期間內，在不詳 地點，接續以每顆10元之價格，販賣共計1,600 顆之上開「
治酸痛膠囊」與王鵬程等人，並展示前揭偽造「衛署藥製字 第036528號」字樣之說明書即特種文書而行使之。嗣因王鵬 程購買後發覺有異向南投縣政府衛生局檢舉，經南投縣政府 衛生局將王鵬程向謝世榮所購得之上開膠囊送衛生福利部食 品藥物管理署檢驗，結果確含有上述等4 種西藥成分，因而 函轉警方偵辦，經警於103 年7 月24日10時許，在南投縣埔 里鎮之中興大學演習林公園外左側空地，當場查獲謝世榮在 該處設攤並公開陳列上開「治酸痛膠囊」200 顆供不特定顧 客選購，並展示前揭偽造「衛署藥製字第036528號」字樣之 說明書即特種文書2 張而行使之，足以生損害於主管機關對 於藥品管理之正確性，並扣得該「治酸痛膠囊」200 顆及說 明書2 張。
二、案經南投縣政府衛生局函轉南投縣政府警察局移送臺灣南投 地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所 憑之證據，部分屬傳聞證據，惟據被告謝世榮及其辯護人於 準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見等 語（參見本院二審卷第23頁），且迄至言詞辯論終結前亦未 為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告謝世榮就上開犯罪事實於本院準備程序及審理中坦 承不諱，並經證人即南投縣政府衛生局藥政科技士劉偉辰於 警詢時（參見警卷第4 頁至第5 頁）證述明確，另有南投縣 政府衛生局103 年7 月21日投衛局藥字第1030016064號函1
份、衛生福利部食品藥物管理署103 年7 月9 日FDA 研字第 1030026031號函、南投縣政府衛生局103 年6 月13日投衛局 藥字第1030013409號函暨所附南投縣政府衛生局受理消費者 藥物化妝品檢驗申請單、切結書各1 紙、上開膠囊照片1 張 、南投縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案膠囊 及說明書照片2 張、查獲現場照片9 張（見警卷第6 頁至第 12頁、第15頁至第17頁、第21頁至第24頁）、衛生福利部食 品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢資料、藥 物辨識詳細資料、仿單/ 外盒資料暨所附圖檔各1 份（見本 院卷第9 頁至第12頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服 務文字及圖形近似檢索查詢結果明細1 紙（見本院二審卷第 第54頁）附卷可稽，及上開「治酸痛膠囊」200 顆與前述說 明書2 張扣案可資佐證。是被告之自白與其他事證相符，可 以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定， 應予以依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗 規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文 和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查 驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；本法所稱偽 藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未 經核准，擅自製造者，藥事法第39條第1 項、第20條第1 款 分別定有明文。查上開「治酸痛膠囊」經檢驗結果，含有De xamethasone 、Ethoxybenzamide 、Hydrochlorothiazide 、Indomethacin等西藥成分，且觀諸該等膠囊之外觀、成分 ，與上開說明書記載之內容，即真正領有衛署藥製字第0000 00號許可證之「龍德愛樂康膠囊25公絲」藥品顯然不同，此 有前述衛生福利部食品藥物管理署103 年7 月9 日FDA 研字 第1030026031號書函、扣案膠囊與說明書照片2 張、衛生福 利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢資 料、藥物辨識詳細資料、仿單/ 外盒資料暨所附圖檔各1 份 附卷可佐，可見上開「治酸痛膠囊」並未申請藥物查驗登記 而經核准發給藥品許可證，即擅自製造，是本件被告謝世榮 所販售及公然陳列含有上開等西藥成分之前述「治酸痛膠囊 」膠囊均屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥無訛。又被告所 展示行使之上開記載「衛署藥製字第036528 號 」藥品許可 證字號之說明書，其下並臚列主要成分、適應症、用法用量 等字樣，而為藥品之仿單，足以直接表示係經行政院衛生署 （現已改制為衛生福利部）核准製造藥品之意思，皆屬刑法 第212 條規定之特種文書。是核被告所為，係犯藥事法第83
條第1 項之明知為偽藥而販賣罪、藥事法第86條第2 項之販 賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、商標法第97條之明知係未得 商標權人之同意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標 商品而販賣罪、刑法第216 條、第212 條之行使偽造特種文 書罪。被告意圖販賣而持有、陳列冒用他人藥物名稱之藥物 即仿冒商標商品之低度行為，應為販賣冒用他人藥物名稱之 藥物即仿冒商品之高度行為所吸收，不另論罪。聲請簡易判 決處刑意旨雖未認被告涉犯藥事法第86條第2 項之販賣冒用 他人藥物名稱之藥物罪，及商標法第97條之明知係未得商標 權人之同意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品 而販賣罪，惟此部分與藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而 販賣罪、行使偽造特種文書罪有下述想像競合犯之裁判上一 罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自得併予審酌 ；又聲請簡易判決處刑意旨係認被告犯刑法第216 條、第22 0 條第1 項、第212 條之行使偽造準特種文書罪，容有誤會 ，均附此敘明。
㈡本件被告自103 年2 月至4 月間某日起至同年7 月24日10時 許為警查獲之時止，販賣前揭等偽藥之行為，均係基於同一 營利目的，侵害同一法益，而於密切接近時、地以相同方式 持續進行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，應屬接續犯，僅論以一罪。而按所謂「集合犯」，係指立 法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行 為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本 質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸 類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為， 仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範 之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中 該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該 反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰 公平原則、比例原則，予以判斷。而販賣毒品及偽藥之行為 ，在本質上並不當然具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品 危害防制條例第4 條第1 、2 、3 、4 項販賣各級毒品罪， 及藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、禁藥罪之犯罪構成要件 文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必 有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故販賣毒品罪及 販賣偽藥罪，自均非集合犯（最高法院99年度台上字第3998 號判決意旨參照），聲請簡易判決處刑意旨認被告所為屬集 合犯，容有誤會，附此敘明。
㈢被告以一販賣行為，同時觸犯上開4 罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。 ㈣原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟前 述說明書係均屬刑法第212 條規定之特種文書，並非準特種 文書，業如前述，原審誤認被告係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第212 條之行使偽造準特種文書罪，且被告所為 另構成藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱之藥物 罪、商標法第97條之明知係未得商標權人之同意，於同一商 品使用相同註冊商標之仿冒商標商品而販賣罪，原審亦漏未 論罪，其適用法律尚有未妥，被告雖以原審量刑過重、請求 撤銷原判決並宣告緩刑為由提起上訴，本院審酌其後述犯罪 情狀，認被告上訴雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處 ，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。 ㈤爰審酌被告甫於99年間因違反藥事法案件，經臺灣嘉義地方 法院以99年度訴字第756 號判決分別判處有期徒刑5 月、4 月，並定應執行有期徒刑6 月，經其上訴後，由臺灣高等法 院臺南分院以100 年度上訴字第164 號判決駁回上訴，並宣 告緩刑3 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可憑，為圖不法私利，竟再次循非法途徑取得並任意販售上 開來路不明、冒用「龍德愛樂康膠囊25公絲」藥物名稱及商 標之「治酸痛膠囊」偽藥，並行使偽造之前述說明書，顯未 知所警惕，對國民健康危害非輕，妨害行政院衛生福利部對 於藥品許可管理之正確性，亦對龍德公司潛在市場造成損害 ，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國 際聲譽，惟考量被告販賣之數量為1,600 顆、獲取之利潤僅 6,400 元，且犯後坦承犯行，其與配偶均領有中華民國身心 障礙手冊，經濟狀況不佳，其則患有腰椎關節炎、高血壓、 心臟病之生活狀況，有中華民國身心障礙手冊正反面影本2 紙、陽明醫院、行政院衛生署朴子醫院診斷證明書、生活證 明書各1 紙在卷可佐（見本院二審卷第16頁、第37頁至第39 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知 易服勞役之折算標準。
㈥按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查 及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越 權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒 入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法 院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨 參照）。查扣案之上開「治酸痛膠囊」200 顆，前述說明書
2 張，均為被告所有，且為供本案犯罪所用之物，業據被告 自承在卷（見偵卷第22頁至第23頁），而扣案之上開膠囊20 0 顆尚未經行政機關沒入銷燬乙節，亦有本院電話紀錄表1 紙在卷可考（見本院卷第14頁），爰均依刑法第38條第1 項 第2 款之規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥 事法第83條第1 項、第86條第2 項，商標法第97條，刑法第 11條前段、第216 條、第212 條、第55條、第42條第3 項、 第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文 。
本案經檢察官葉清財到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官 李宜娟
法 官 林雷安
法 官 李昇蓉
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書 記 官 陳鉉岱
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
刑法第212 條
（偽造變造特種文書罪）
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第216 條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。