臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第七○號
上 訴 人 己○○
視同上訴人 乙○○
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
庚○○
丙○○
甲○○
右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十六日臺灣
臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二三八六號）提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人（含視同上訴人）負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
（甲）上訴人己○○部分：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）原審認定上訴人（即己○○‧下同）無資力借款予訴外人范清湶，其認事用 法無非以該項借款與上訴人平日現金調度能力，極不相稱，且在現款交付時 並未取得任何保障，徒然陷自己之財務運作於險境云云，進而認定抵押債權 並不存在。然查：
㈠民事訴訟法第二百七十七條前段規定「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。」，上訴人業已舉出借據三紙、抵押權他項權利證明書 與本票十張為證，對於債權之存在，已善盡舉證責任，且所舉出本票，業於 民國（下同）八十五年十一月五日即向台灣台南地方法院（下稱台南地院） 聲請裁定在案，足見所舉證物，並非臨訟編織，原審認事用法顯有違誤。 ㈡上訴人借款時，即與訴外人范清湶言明須提供其父親名下抵押品，嗣後為求 慎重，並要求范清湶父親簽定抵押權設定同意書，復辦妥系爭土地（即坐落 台南縣鹽水鎮○○○○段菜公堂小段七一九、七四五地號）抵押權設定，並 非如原審所認定上訴人並未取得任何保障，徒然陷自己財務運作於險境，原 審之認定，未斟酌此證據，顯然違背證據法則。 （二）被上訴人提起本件訴訟，無非以另一共同被告乙○○以系爭土地所擔保債權 －即上訴人與訴外人范清湶之消費借貸，係通謀虛偽意思表示所為，債權應 屬無效為理由，然查：
㈠上訴人與訴外人范清湶係多年好友，因范清湶於八十四年九月間，公司有資 金調度上危機，必須支付支票款與工程款項，乃向上訴人調度資金，已經其 在原審法院陳述甚明，經上訴人嗣後調查，其部分款項係用作再貿金屬企業
有限公司（下稱再貿公司）於高雄銀行與中國農民銀行軋票之用，此乃我國 民間之常態。
㈡上訴人原即係商業中人，且收入豐厚，之前曾投資雅歌視聽公司並擔任業務 經理，因此小有積蓄，此觀八十三年度活期利息所得亦有新台幣（下同）三 萬五千二百八十六元，足見上訴人豈如被上訴人所稱係無資力之人，且負債 累累云云。又上訴人曾購置坐落高雄市○○區○○段三六三四之二地號土地 與房屋，並登記於前妻陳秀碧名下，後亦擁有坐落高雄市○○區○○段一０ 二五六地號土地與其上房屋所有權，顯見上訴人並非無資力之人。再觀上訴 人於原審提出在高雄市第三信用合作社（下稱高市三信）提存款明細分帳表 （即活期性存款明細分戶帳）所示，上訴人於八十四年十月間，資金往來頻 繁，即自八十四年十月四日至同年十月三十日止，資金支出即達七百九十三 萬餘元，即使算至八十四年十月二十日，提領金額亦達五百九十餘萬元之多 ，並非無資金調度能力之人，足見上訴人當時有十足成立系爭債權之資力。 被上訴人純以上訴人無報稅紀錄，即認定「斯時上訴人經營商業已無利潤（ 甚至可能是虧損），且已負債累累，套句會計學上之用語，可謂『負債比率 過高』，以經驗法則，斷不可能對普通情誼之人，而罔顧自己生計，徒然陷 自己之財務險境於萬劫不復之後果」云云，顯然屬臆測之詞，與前述分帳表 所呈現之客觀事實，實不相符。原審認上訴人為無資力之人，顯然不符合一 般商場原則，其認定不無違背經驗法則。
㈢再者，系爭債權成立於八十四年十月間，並於同年十月二十三日，由共同被 告乙○○（訴外人范清湶之父）提供系爭土地以為擔保，並設定最高限額抵 押權，此距離被上訴人於八十六年三月二十六日始對系爭土地假扣押，時間 上有一年半以上，足見上訴人之系爭債權確實存在，並無製造假債權動機甚 明。又訴外人范清湶於八十四年間，同時係再貿公司負責人，再貿公司在當 時債信良好，被上訴人銀行於八十四年九月二十五日尚且以短期擔保放款為 科目，對之授信，貸出七百二十萬元，此揆諸一般商場慣例，係救急而不救 貧，是以如果債務人或其公司資力不差，且雙方交情不惡，則無擔保調度資 金事例，亦屢見不鮮，更何況上訴人借給訴外人范清湶款項，其尚且同意以 其父親即原審共同被告乙○○所有系爭土地作為擔保，何有原審法院所稱並 未取得任何保障，徒然陷自己之財務運作於險境之情事，顯見上訴人無成立 假債權之動機。
㈣訴外人范清湶於八十四年十月間向上訴人借款當時，曾提示系爭土地之登記 簿謄本，依該謄本所載，當時其上尚有台灣土地銀行於七十九年十一月十三 日所設定之最高限額七十六萬元抵押權，而該土地於八十四年當時價值約有 八百萬元，雖足以清償第二順位抵押權，但上訴人仍要求范清湶應儘速償還 ，俾能對上訴人有充分保障，嗣該筆借款亦經償還，塗銷抵押權，此觀該土 地拍賣分配表中，並無該抵押權存在即可得知，就此言之，如上訴人與范清 湶間無系爭債權債務關係存在，何以范清湶與乙○○尚償還他筆借款，此與 一般經驗法則顯有不合，因此，如系爭債權係屬假債權，揆諸經驗法則，乙 ○○焉有將前開款項清償並塗銷抵押權之必要？由此可見，范清湶當時確有
向上訴人借款，並將系爭土地登記簿謄本交由上訴人徵信，且隨後依照約定 返還原抵押借款，益證上訴人確實有借予范清湶五百萬元，而由其父親提供 系爭土地作為擔保。
㈤依訴外人范清湶事後所提供上訴人其所經營再貿公司支票帳戶資金往來證明 ，足見其於八十四年十月間，確有以借得款項支付支票票款，亦可證其確有 借錢動機，益證系爭債權為真實。
（三）證人歐陽謀係上訴人之朋友，八十四年十月二十三日當天與上訴人在一起， 適范清湶協同其父親乙○○前來，與上訴人簽立抵押權設立契約書，遂在場 擔任見證人，即係因上訴人之因素始擔任見證人，對於范清湶與乙○○，本 屬泛泛之交，僅知其為范董，又何奇之有？且其已明確指出：很久以前我簽 名，因是朋友間之借款，他們簽同意書，我在場，所以幫他們簽名，是以並 非如被上訴人所稱有瑕疵證言。且上訴人借錢與訴外人范清湶時間係八十四 年十月，距離原審隔離詢問時間八十九年五月三日，相隔業已四年半，原審 與被上訴人僅以上訴人、證人范清湶與歐陽謀間，就時間久遠，記憶模糊， 就某些細節不相符合之處，即大作文章，棄證據法則於不顧，且遽然認定上 訴人為假債權，不符合證據與經驗法則，亦難令上訴人甘服。 （四）被上訴人雖質疑上訴人五百萬元現金來源，然此經上訴人於原審陳述清楚， 且上訴人早已得知其於高市三信之資金往來情況，如有心造假，則只要將該 提存款明細分帳表中所顯示，自八十四年十月四日至同年十月三十日止所提 領七百九十三萬餘元金錢，隨便指定五百萬元作為借款來源即可，又何須大 費周章，一一陳述現金來源，按照一般經驗法則，即可知上訴人於法庭上所 言，乃係該筆借款之實情，亦可反證，上訴人有借予系爭債權之事實。原審 判決認借得款項之人理應有現金入帳或使用上開借款於特定用途等往來流程 云云，然查上訴人之債務人范清湶於原審作證時，以將其借款動機、用途等 交代清楚，原審審理時並未要求其或上訴人提出上開借款往來流程資料，否 則當可提出。
（五）被上訴人提出上訴人所有高雄市○○區○○段一０二五六地號土地與其上建 物，為台灣土地銀行與訴外人陳桂香設定抵押權之資料，然查該兩筆抵押權 ，均早已清償，而在上訴人於八十四年十一月間向訴外人黃煒國借款，並辦 理抵押權設定時，始發現尚未清償，而順便辨理塗銷登記，此觀： ㈠卷附台灣土地銀行所出具債務清償證明書中，係寫明於七十七年十一月二十 八日清償即可明白。
㈡訴外人陳桂香為上訴人前妻陳秀碧之姊，於七十四年七月間，向其借款三十 五萬元，用來購買高雄市○○區○○段三六三四之二地號土地與其上房屋（ 關此可參閱辦理抵押權設定時間與辦理大港段三六三四之二地號不動產登記 時間皆在七十四年八月，且一前一後，即可得知），並登記於上訴人前妻陳 秀碧名下，當時言明為短期借款，因此設定一年期之普通抵押權，而後前開 房屋於七十六年三月間賣給陳桂香，並於同年八月十八日辦妥登記，因此於 當時即已抵銷清償，但漏未辦理塗銷登記，至八十四年十一月始發現而辦理 塗銷登記。
㈢又上訴人於八十九年十一月十六日〔準備書二狀〕，係陳述「上訴人於八十 四年十一月間向訴外人黃煒國借款，並辦理抵押權設定時」云云，所指者係 八十四年十一月間辦理抵押權設定，並無指涉借款期間，前後陳述並無矛盾 ，被上訴人斷章取義，殊不可採。
㈣綜右所述，上訴人所有高雄市○○區○○段一０二五六地號土地與其上建物 ，確曾以之向訴外人黃煒國設定抵押借款一百萬元，借給訴外人范清湶，洵 堪認定，前二筆抵押權設定，債務早已清償，均係在上訴人辦理抵押權設定 時，始發現尚未塗銷，始一併辦理，被上訴人空言臆測，實不足採。 （六）上訴人對於訴外人范清湶之債權，所提出之借據三紙與抵押權設定書乙紙為 證，該文書究其性質應為私文書，其上簽名經范清湶於原審審理時自承為其 於借款當時所簽，則依民事訴訟法第三百五十八條規定「私文書經本人或其 代理人簽名、蓋章或按指印‧‧‧推定為真正。」，並參酌最高法院二十八 年上字第十號判例要旨，上訴人所提出借據三紙與抵押權設定書應可推定其 為真正，此一法律上推定之事實，依民事訴訟法第二百八十一條規定意旨， 除非被上訴人舉反證予以推翻，否則，上訴人已盡舉證責任甚明。何況，上 訴人另行舉出業於八十五年十一月五日即向台南地院聲請就本票准予強制執 行，足見上訴人與范清湶間確有債權債務關係存在。原審不察及此，竟以「 證物之產生，若係隨時得有舉證之一造或與該造具有共同利害關係之人，以 單方之作為予以製作完成者，因此種證物之產生既可由舉證之一造操縱，故 該證物於另無其他佐證之情況下，自難認其對待證事實具有充分之證明力。 」云云，而逕摒棄該證物不用，然其認定除與經驗法則不合，且漠視前述法 律規定，其判決不無違法，而有嚴重瑕疵。再者，被上訴人於強制執行程序 所主張分配款項，其主債務人係再貿公司，連帶保證人除范清湶外，尚有乙 ○○與范清湶舅舅，因此視同上訴人乙○○僅為連帶保證人，此於原審業已 調查清楚，足見上訴人與范清湶並非共同利害關係人，而係相反利害關係人 ，被上訴人於原審起訴所主張之債權，其主債務人為再貿公司（范清湶為其 負責人）、連帶保證人分別為：范清湶本人、乙○○（范清湶為其子）與翁 清音（范清湶之舅舅），足見范清湶與上訴人不僅並非共同利害關係人，更 有甚者，兩人乃處於相反利害關係立場，蓋如范清湶否定上訴人借款，則其 本人、公司、父親與舅舅向被上訴人之債務額度，勢必因此而減輕，是以原 審所稱范清湶為上訴人共同利害關係人，而得以單方面操縱證物云云，不知 所為何來，且稍嫌率斷，不符合證據法則。查訴外人范清湶雖為上訴人多年 好友，八十四年十月間，范清湶向上訴人之借款當時，其負責之再貿公司尚 在運作，有資金需要，並以其父乙○○所有系爭土地，設定抵押權，而系爭 土地於八十四年房地產景氣良好之際，價值非低，上訴人自然樂意借款，八 十九年八月原審判決後，范清湶雖曾將再貿公司於高雄銀行與中國農民銀行 軋票對帳單交上訴人，即與上訴人失去聯絡，然佐以上訴人所提出借據、本 票與設定抵押權等書證，應已盡舉證責任，益見上訴人與范清湶間之債權債 務關係為真實。
（七）上訴人所貸款項屆期後，范清湶無力完全清償，乃要求上訴人不要將其原先
以再貿公司名義開立之支票提出交換，以免使其票信受損，乃要求分期清償 ，經計算其原已償還金錢，並抵償利息後，分三筆開立本票分別為：第一筆 二百七十萬元，以八十五年四月一日為發票日，開立面額五十三萬七千零五 十四元本票各五張，計二百六十八萬五千二百七十元：第二筆一百二十萬元 以八十五年四月十七日為發票日，面額為六十六萬零八百三十元本票二張， 計一百一十七萬三千三百三十元；第三筆一百一十萬元部分，則以八十五年 五月十日為發票日，分開面額五十萬元、四十八萬二千五百元本票各一張， 其他零頭則開立八十五年六月二十九日為發票日，面額十萬元本票一張（此 部分事實業於原審辯論意旨狀中提出），上訴人基於朋友情誼，乃予以同意 ，然其分期給付又再次食言，上訴人乃向法院聲請拍賣抵押物，並經台南地 院於八十五年十一月五日以八十五年度拍字第三六二二號民事裁定准許，足 見上訴人之債權為真正，且早於八十五年十一月即預備實行抵押權。 （八）嗣訴外人范清湶見上訴人欲拍賣系爭不動產，乃再請託上訴人，上訴人見范 清湶債信不佳，且經其背書客票，亦於八十五年十一月十五日退票，本不願 同意，但因其稱欲東山再起，央求上訴人幫忙，且新成立一家巽貿興業有限 公司（下稱巽貿公司），乃以其父親乙○○為代表人，目前營運尚佳，上訴 人乃要求一個月要還三十萬元，並於八十五年十二月十六日經由巽貿公司會 計鄭幸芳交由上訴人，以巽貿公司為發票人，第一商業銀行高雄分行為付款 人之支票號碼：MB0000000至MB0000000，發票日自八十六年一月三十起到八 十六年十月三十日止，每張面額三十萬元之連號支票，按月給付上訴人三十 萬元，其中第一張八十六年一月三十日之支票尚有兌現。上開支票為上訴人 日前整理雜物時所發現，然僅剩由八十六年六月三十日起至八十六年十月三 十日止五張，以及八十六年八月十日支付十萬元利息支票共六張，除一張兌 現外，其餘四張可能已經遺失，之所以只開立十張，乃因巽貿公司當時為新 成立公司，依照銀行債信規定，發給支票張數有限制緣故，且此證物為上訴 人日前所尋獲，並非故意不提出，然確實足以作為范清湶確有積欠上訴人金 錢，而以支票償還之證據。
（九）被上訴人備位聲明另以：原審共同被告乙○○無償提供系爭物，有害及被上 訴人之債權（即致有履行不能或履行困難之情形發生），依據民法第二百四 十四條第一項撤銷該提供抵押物之行為云云，然查乙○○與上訴人設定抵押 權時間為八十四年十月二十三日，於八十四年十月二十四日辦理登記完畢， 而被上訴人債權成立時間為八十四年九月二十五日，相距不到一個月，被上 訴人為銀行，其於貸放任何款項前，均需有徵信工作，則何以一個月前後， 債務人即自有清償能力，驟降為無清償能力，而致履行不能或困難，被上訴 人無法舉證以實其說。再者，被上訴人所主張之債權，依其提出之「週轉金 貸款契約」顯示：債權之原因科目為「短期擔保放款」，按照目前銀行實務 ，除非有違法超貸情事，否則於借款時，擔保品之價值應超出債權額，因此 斷不可因事前違法高估擔保品或事後該擔保品價值滑落，以致拍賣後無法足 額清償，即倒因為果，稱當時設定抵押權行為有害其債權。足見乙○○提供 抵押物之行為，並未害及被上訴人債權，即無致被上訴人債權有履行不能或
履行困難之情形發生，被上訴人之主張並無理由，況按抵押權登記具有公示 作用，被上訴人於抵押權設定時起，對之應已知情，如認為該抵押權設定行 為有撤銷原因，自得於當時主張撤銷，然於被上訴人知有撤銷原因時起，一 年間不行使撤銷權，依據民法第二百四十五條規定，已罹於除斥期間，依法 即不得行使甚明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提高雄銀行存款對帳單、中國農民銀行存 款明細分戶帳（均影本）各二紙、土地登記謄本（含影本）四件、建築改良物 登記簿謄本一件、戶籍謄本二件、台南地院民事裁定、支票退票理由單、簽收 回執單（均影本）各一件、支票影本八紙為證，並聲請訊問證人鄭幸芳。（乙）視同上訴人乙○○部分：
視同上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴人之上訴駁回（先位聲明），如不能駁回上訴時 ，請依備位之聲明判決。（二）訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）上訴人之資力與系爭借貸關係顯不相稱，不僅有國稅局之利息所得之公文書 可證，復由上訴人自稱斯時向第三人黃煒國、陳秋枝、標會等借貸關係足證 其資金見拙。按民事訴訟法第三百五十五條第一項規定：「文書，依其程式 及意旨得認為公文書者，推定為真正。」，查就上訴人申報所得稅資料，八 十四年度並未於該年度「辦理結算申報亦無核定資料」，再就其存款利息所 得資料觀之，八十四年度僅三萬五千一百二十七元，有財政部高雄市國稅局 三民稽徵所八十九年三月八日財高國稅三所徵字第八九００五六二二號函可 稽。由前開公文書之證據力顯示，證明上訴人全年度僅三萬餘元之收入，復 參諸上訴人經商應有自有資金周轉，且就上訴人自承向第三人黃煒國、陳秋 枝、標會等借貸關係以及土地謄本上所載之台灣土地銀行之貸款判斷，斯時 上訴人經營商業已無利潤（甚至可能是虧損），且已負債累累，套句會計學 上之用語，可謂「負債比率過高」，以經驗法則，斷不可能對普通情誼之人 ，罔顧自己生計，徒然陷自己於財務險境於萬劫不復之後果，將系爭五百萬 巨款交付訴外人范清湶。
（二）上訴人所提出之抵押權設定同意書之內容、簽約日期、及證人皆有重大不合 交易常規之瑕疵，其真實性殊屬懷疑，不足以支持上訴人借貸說之立論。從 系爭抵押權設定同意書之簽約日係八十四年十月二十三日之矛盾點言之，上 訴人於八十四年十月二十三日以前已全數交付五百萬元現金始簽具該同意書 ，並於「次日」日即向地政機關申請設定系爭抵押權，此屬先有債權存在， 而於事後設定抵押權之行為，未取得任何保障前已全部交款，並於數日後始 簽同意書，於實務上非屬常態，與一般交易慣例不合。又上訴人所舉之證人 歐陽謀之證言瑕疵，已如原審判決所指述，自不足採。 （三）「我民事訴訟法已規定（按：第一百九十五條）應真實陳述，為當事人在法 律上之義務，違反真實陳述義務所為之自認，不生自認之效力。」（參見楊 建華著《問題研析民事訴訟法》㈠第三０一頁），縱上訴人認為取得拍賣抵
押物之裁定，以及提出訴外人范清湶簽名之借據，即已善盡舉證責任，惟查 ：「法院裁判結果之正確，應亦為國家設立司法機關裁判民事訴訟之本旨， ‧‧‧。實務上當事人互相勾串，利用民事訴訟程序中之虛偽自認，取得法 院確定裁判，以達侵害第三人權利之目的，屢見不鮮。」（參見楊建華著前 揭書第二九九頁）。按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，‧‧‧，如 被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸 另行立證。」（最高法院十九年上字第三八五號判例參照），又如原審所引 最高法院四十二年台上字第一七０號判例亦謂：「確認法律關係存在之訴， 如被告主張法律關係存在，則應由被告負舉證責任」。準此，被上訴人對於 系爭借據、設定抵押權同意書等「私文書」文件，已否認其真正，故對於有 爭執之前揭文件，應由上訴人舉證證明其真正。又被上訴人聲請向高市三信 調取之存提款明細，存提款應合併觀察，始符合會計學上借貸平衡原則，上 訴人僅「偏向借方科目」陳述，乃有意誤導視聽；且上訴人偽稱向第三人借 款部分，皆「未」於「貸方科目」出現，足證其言虛偽不實。 （四）基於下列之理由，被上訴人確認上訴人並無資力借予訴外人范清湶高達五百 萬元之款項：
㈠依財政部高雄市國稅局三民稽徵所財高國稅三所徵字第八九０一八七二五號 函所提供上訴人八十三年、八十四年度各類所得扣繳憑單，已顯示上訴人僅 於八十三年度有薪資所得資料，金額僅十二萬元，縱加上利息所得，該年度 之所得總額亦未超過十六萬元，可證上訴人之薪資所得並非豐碩且穩定；且 由上訴人利息所得資料中亦顯示其於八十三年度及八十四年度利息所得均未 超過四萬元，可見上訴人之自有資金並非充裕。至於上訴人於八十四年度並 未辦理結算申報亦無核定資料，其八十四年度之存款利息所得僅三萬五千一 百二十七元，益足證上訴人除無所得來源外，其存款金額亦不高，根本無力 貸與他人高達五百萬元之借款，且於半個月內（八十四年十月五日至同年月 二十日）交付完畢。
㈡上訴人於準備書狀自陳「其係商業中人，且收入豐富」等情若屬可信，則對 下列幾點矛盾之處，亦無法自圓其說：
⑴為籌措五百萬元之款項，上訴人自陳，除提領自己之存款外，不足之數額尚 分別向兩位朋友各調借一百萬元，另五十萬元尚須靠標會籌款。 ⑵依上訴人於高市三信活期儲蓄存款資料中，可知其於八十八年七、八、九月 份之存款最低點分別僅有七千一百三十八元、四萬八千二百四十八元、十五 萬二千六百七十元，則其自有資金之多寡，不言可喻。 ⑶上訴人是否有多餘之資金貸與他人，或超過其資金調度能力，貸與泛泛之交 之訴外人范清湶，其動機與真實性，益發啟人疑竇。 ㈢原審於八十九年五月三日言詞辯論時，對上訴人與范清湶間之關係加以隔離 訊問，上訴人雖略稱其與訴外人范清湶係「好朋友」，認識五、六年，約於 「七十七、八」年間認識，常一起打高爾夫球、吃飯、打牌等語；然范清湶 則略稱其與上訴人係「朋友」，「八十一」年間認識，常在一起打麻將，上 訴人有作錄影帶生意，常向他租影帶，有時上訴人帶伊到澎湖玩或一起喝酒
等語（參見原審法院八十九年五月三日言詞辯論筆錄）。雙方之陳述，語多 齟齬，顯應僅係普通之關係，只是一起吃飯、喝酒或休閒活動之夥伴關係， 且二人向無業務合作關係，亦非至親，上訴人並無將五百萬元借予范清湶之 動機及理由。
㈣再從高雄銀行及中國農民銀行所提供之再貿公司之存款對帳單中，亦可看出 自八十四年十月五日至同年月二十日止，均未見有高額存款入帳，顯見並未 有款項之交付之事實。
㈤上訴人雖又謂：系爭台南縣鹽水鎮○○○○段菜公堂小段七一九、七四五地 號土地之登記謄本，其上台灣土地銀行抵押權設定登記，為其要求訴外人范 清湶將償還及塗銷登記乙節。惟此並無由推論上訴人與范清湶五百萬元之消 費借貸關係之存否，上訴人所言，嫌屬牽強。
㈥上訴人又以其經台南地院於八十五年十一月五日所取得之八十五年度拍字第 三六二二號民事裁定，而主張其債權為真正，殊不知拍賣抵押物事件為非訟 事件（參見非訟事件法第七十一條），而非訟事件乃以「非訟」方法解決私 權紛爭之事件，其程序較為簡易、迅速，法院僅形式上審查債權是否存在， 所為之裁定並無實體確定力，依強制執行法第十四條第二項之規定，債務人 對與無確定判決同一效力之執行名義，尚能提出債務人異議之訴，以維其權 益；而其他債權人對分配表有異議者，亦可依強制執行法第三十九條之規定 ，對此分配表上債權是否存在，提起訴訟解決實體上之爭執。由上可知，上 訴人之債權是否為真正，尚未經鈞院以判決為之，債權人何以斷言其債權為 真正？
（五）上訴人〔準備書二狀〕主張稱「其向訴外人黃煒國借款期日係在八十四年十 一月間」，與在原審八十九年五月三日言詞辯論時自陳「該筆借款已於八十 四年十月五日交給訴外人范清湶」等語前後矛盾，不足採信；再觀諸上訴人 提出之抵押權設定契約書，僅能證明抵押權設定之事實，但無法確證兩者間 是否有消費借貸契約之存在。故上訴人實無資力將高達五百萬元之款項，借 與訴外人范清湶，再就借款金額之交付時間，上訴人所陳述之時間前後並非 一致，且對第一筆之五十萬元，及第三筆之五十萬元之借款，並不能提出可 靠之證據資料。況且，上訴人本身既從事商業活動，對金錢往來理應透過銀 行為之，然而本案三筆借款之交付均以現金支付之，實違常理。 （六）修正前民法第四百七十五條明定：「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付 而生效力。」，新法雖將該條規定予以刪除，惟依該法第四百七十四條明訂 消費借貸以物之交付為成立要件，故不論從新、舊法觀之，物之交付恆為消 費借貸契約之必備要件，上訴人對於與訴外人范清湶之債權，雖被上訴人一 再質疑其真實性，惟迄今仍無法證明交付之事實，有違民法第四百七十五條 （修正前）之規定，而就以下情況觀之，上訴人就五百萬元現金之來源亦無 充分之舉證，而交付之事實是否存在，亦有可疑： ㈠上訴人於原審辯論意旨狀陳明，五百萬元之借款係分別於八十四年十月五日 、十五日、二十日交付之，惟上訴人所提出之證據資料僅為范清湶所簽發之 借據三紙，但此三紙借據存有如下之疑點：
⑴八十四年十月五日之借據與同年月十五日及二十日所簽之借據，於「范清湶 」及英文字母「Ｒ」之字跡有明顯之差異，此可再與支票上之簽名互為比對 ，即可明瞭。
⑵同年月二十日之借據中僅謂「茲借款現金新台幣‧‧‧」，與另兩張之「借 到」不同。
⑶三張借據之利息均約定於抵押權設定時再約定，與通常之交易習慣於簽定借 據時即約定利息者迥異，況上訴人自認其亦舉債借款，何能自陷於不利之狀 況？
㈡上訴人復謂三筆現金之交付均係於再貿公司為之，而上訴人乃係一名商人， 對金錢之交付必定慎重為之，依一般商業上之交易習慣必定透過匯款方式為 之，以留存資料，縱使以現款交付亦必覓妥相關之人證，何況再貿公司於當 時仍正常營業中，為何三次之交付行為均未見任何人目睹交付之過程，誠屬 可疑？
㈢況從高雄銀行及中國農民銀行所提供之再貿公司之存款對帳單中，借得款項 之人並未有現金之入帳，或提供將借得之款項用於特定用途等往來資料，以 供審酌，固難以認定借款人即有取得該借款。
㈣五十萬元之舊欠部分：上訴人並未提出任何之借款資料以佐證。 ㈤上訴於原審辯論意旨狀中略謂：其於八十四年十月五日提領一百二十萬元、 十月十三日提領七十八萬元（借出其中二十萬元）、十月二十日領出六十萬 元，遂詭辯如此足證其已將上開款項交付予訴外人范清湶，殊不知所言漏洞 百出：
⑴為何三筆借款除六十萬元於十月二十日領取外，另外二筆均非於十月五日、 及十月十五日才領取，而將巨款自行保管，負擔不必要之風險，亦或是另有 他用途？
⑵依高市三信所提供之上訴人活期存款明細分戶帳可推論出上訴人之資金週轉 性高，並且無法導出上訴人所提領之款項交付何人？ ⑶向黃煒國所借之一百萬元：上訴人僅提出抵押權設定契約書，其與黃煒國是 否存有債權債務關係無從得知？若存有債權債務關係其性質為何？亦未見上 訴人於高市三信之存摺中之貸方金額中出現該一百萬元之資料，顯見該一百 萬元是否存在不無疑義，即使此一百萬元已交付與上訴人，該筆款項是否係 給付給范清湶並無從證明；況上訴人於其〔準備書二狀〕明白表示：上訴人 於八十四年十一月間向訴外人黃煒國借款，並辦理抵押權設定，可見借款時 間應發生於十一月間，更可得知上訴人根本未交付該筆款項。 ⑷向陳秋枝所借之一百萬元之款項：此一百萬元同樣未於上訴人之存摺中存在 ，上訴人僅以八十五年七月三十日之支票兌現來推定該一百萬元係用來借與 范清湶，於邏輯上並不相符，蓋上訴人於何時向陳秋枝借款？該借款之用途 及如何交付，均有疑問。
⑸五十萬元之標會所得：如何證明該五十萬元係標會所得？ ㈥綜右所述，不難發現上訴人之陳述與舉證疑點重重，真實與否不言可喻；再 由上訴人本身既無穩定優渥之所得來源，亦無高額之存款，何能於八十五年
一年內清償高達二百五十萬元之負債，殊屬可疑。 （七）契約因當事人互相表示意思一致，無論其為明示或默示即為成立。此為民法 第一百五十三條第一項所明定，換言之，契約基於要約與承諾而成立，是為 「諾成原則」。而消費借貸契約則於民法第四百七十四條規定，此種契約之 效力，因物之交付始生效力，是為要物契約。從而本案之借款契約產生如下 之疑點：
㈠訴外人范清湶於原審隔離訊問時陳稱該筆「五百萬元之借款是公司所借」， 故可知范清湶本人並未收到該筆借款，兩者間之消費借貸關係根本無從成立 。
㈡查訴外人范清湶為再貿公司董事長，依公司法第一百零八條第三項明定：「 董事長對外代表公司」，且依同條第六項準用同法第五十七條復規定「董事 長關於公司營業上一切事務有辦理之權」，從而本筆借貸契約縱然成立，僅 於上訴人與再貿公司間而已，與范清湶無涉，因： ⑴上訴人於原審隔離訊問時，及於原審準備書狀、辯論意旨日狀，均已明言借 錢與范清湶實因公司承包工程之用，可知上訴人早知該筆借款，乃提供公司 週轉之用，而非貸與范清湶個人。
⑵五百萬元款項之交付地點均在公司為之。
⑶借款之資金，依上訴人之陳述，均為流入公司之帳戶。 ⑷綜右所述，可知上訴人與范清湶於原審隔離訊問時，所為之陳述大相逕庭， 且上訴人並無任何動機、理由、及財力去支付高達五百萬元之借款，而係為 達脫產之目的，而以詐害真正債權人為目的所為一連串共謀脫產之行為。 （八）上訴人於〔言詞辯論續狀〕第四項提出新攻擊防禦方法，揆諸民事訴訟法第 二百七十六條第一項第三款規定：「因不可歸責於當事人之事由不能於準備 程序提出者。」，方得於準備程序後行言詞辯論時，再為主張。然上訴人所 提出之上證八、九、十，及將庭呈之支票，均為上訴人自陳係於日前整理雜 物時所發現。由是可知，此為可歸責於上訴人之事由，上訴人未於準備程序 時主張，依法既生失權效果，上訴人不得再為主張，其理至明。何況，從上 訴人提出之上證八、九、十號之證物，益證其與范清湶相互間通謀虛偽意思 之存在：
㈠上證八之兩張十萬元支票，若如上訴人所言，係范清湶背書後所交付，為何 其中一張上另有背書人，疑為林度煌與范清泉，然「范清湶」與「范清泉」 是否為同一人？此兩張支票為范清湶當時所背書交付？或其上之簽名係日後 所簽署乎？究由范清湶或第三人簽字，更應查明。 ㈡上訴人之簽收回執單之取得亦啟人疑竇？因簽收回執單理應保管於巽貿公司 ，若非兩者暗通款曲，如何取得？實違常理。
㈢另上訴人又謂：其所提出之上證十之支票六張為整理雜物時所發現，此依經 驗法則亦無由推論可證：
⑴因原巽貿公司所交付者為十張，更明確者應至少十一張支票方是。對此十一 張支票上訴人理應極為妥當保管，存放於固定之地點，為何所遺失者為MB00 00000至MB0000000此四張支票？
⑵且經被上訴人向第一商業銀行高雄分行照會後，得知巽貿公司係於八十五年 十月間由申請開立支票存款帳戶，至八十八年七月間始，陸續發生退票拒往 情事。既然上訴人當時持有該些票據，竟未依票載發票日依序向付款人第一 商業銀行提示請求付款，置自己之權益於不顧，可知上訴人所提之上證十疑 有偽造之嫌？
（九）縱認上訴人所提之右開證物屬實，然觀諸上訴人為請求范清湶清償債務，乃 同意由巽貿公司簽發十一張支票代價范清湶之債務，依民法第三百條：「第 三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於 該第三人。」，故於三百一十萬元之金額內之債務，既已由其巽貿公司所承 擔，故上訴人已不得再向范清湶請求該三百一十萬元之債務。同理上證八之 二張支票依票據法第一百三十條、第一百三十一條及第一百三十二條之規定 ，上訴人對票據關係人已喪失追索權，亦不得再為請求。 （十）上訴人於原審略謂：被上訴人之債權非因原審共同被告乙○○之行為而有履 行不能或履行困難之情形（亦即是否有害及被上訴人之債權）云云，經查： ㈠所謂害及債權，係指：「債務人減少財產或增加債務，削減其資產，致陷於 無清償能力，或其清償能力原已薄弱，因此益增困難，使債務人不能為完全 給付。」再者，所謂使債權清償不能或困難，係指債務人對全部債權人有清 償不能或困難之情形，然而債權清償不能或困難如何認定？依德國撤銷法第 二條規定，為「對債務人財產之強制執行，未能使債權人完全滿足，或得認 為縱經強制執行亦無法獲得滿足」為必要，此參執行法院分配表自明。從而 ，本件即係經強制執行無法獲得滿足之情形，自屬有害及被上訴人之債權， 顯而易見。
㈡縱上訴人等之抵押權係依法有效成立，惟「債務人所為之無償行為，有害及 債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，此為民法第二百四十四條第一項所 明文規定，有此行為被上訴人自得依法行使撤銷權；上訴人於原審均聲稱五 百萬元係貸予訴外人范清湶個人，且觀其所提出之借據及本票上所載之借款 人，亦無乙○○之簽章，足證上訴人與乙○○間並無債權債務關係存在。準 此，乙○○無償提供系爭不動產為訴外人范清湶設定抵押，此等抵押權設定 行為，已害及被上訴人債權於台南地院八十七年度執字一三七九三號強制執 行事件中，公平受清償之機會，實違誠實信用原則。據此被上訴人援引民法 第二百四十四條第一項之規定，提起撤銷抵押權設定行為，並依民法第二百 四十二條之規定代位乙○○主張塗銷抵押權之設定登記。 （十一）上訴人另以原審共同被告乙○○所提供抵押品設定抵押權，已於八十四年 十月二十四日辦理登記，依抵押權之公示作用，被上訴人於抵押權設定時 起應已知情，而認被上訴人之撤銷權已罹於除斥期間云云。惟查： ㈠關於物權行為適用公示原則，即物權之變動，須有一足由外界可以辨認之 徵象，以維護交易安全，避免使第三人遭不測之損害。由於物權之存在及 變動有由外界查悉之徵象，則信賴此徵象而有所作為者，縱令其徵象與實 質之權利不符，其信賴亦應受保護，因而產生善意取得制度。而不動產物 權變動係以登記為其公示方法，即一方面以登記作為依法律行為而生物權
變動之「生效要件」，他方面以登記作為依法律規定取得物權之處分要件 。故物權公示原則乃係對信賴登記者所施予之保護，並無認為一經登記， 即推定其他人須知登記之事實。
㈡再由民法第二百四十四條關於債權人對債務人所為之無償行為及有償行為 於具備一定之要件後均得向法院聲請撤銷之規定，可知債務人之行為為無 償行為或有償行為之判斷，並非僅僅以抵押權之設定為限，尚需以其設定 是否有一定之對價關係存在，故無法以抵押權之登記即斷論債權人知債務 人所為之行為為無償行為。
㈢另依民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定 ，自債權人知有撤銷原因起，一年間不行使而消滅，亦明定撤銷訴權之除 斥期間之起算，以債權人「知」有撤銷原因開始，而此原因亦非僅依物權 行為為斷。
㈣綜右所述，上訴人僅以物權公示原則即推論被上訴人應知此抵押權之登記 係屬無償行為，似嫌武斷，亦未盡其應有之舉證責任，其與原審共同被告 乙○○間之行為，應為無償行為，否則其應以主張此抵押權之設定係有相 當之對價關係存在。況本案被上訴人於八十八年十月十四日具狀向台南地 院民事執行處聲請閱卷，方知上訴人所持之執行名義為無實體確定力之拍 賣抵押物裁定，旋即於八十八年十二月九日依法對上訴人與原審共同被告 乙○○起訴，故被上訴人並無逾越民法第二百四十五條之除斥期間，足見 上訴人對抵押權之公示作用及民法第二百四十五條自債權人知有撤銷原因 時起之認知有誤，上訴人之論證，斷章取義，殊不可採。 （十二）上訴人借款之交付時間分別為八十四年十月五日、十五日、二十日，而參 酌上訴人所提出之原審〔辯論意旨狀〕第三項謂「於八十四年十月二十三 日要求范清湶個須會同父親（即乙○○）簽署設定抵押權同意書‧‧‧」 ，可見抵押權同意書之簽署係在借款交付後所為，揆諸最高法院五十一年 台上第三五二八號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向 他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在 面於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債 權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」，由 是可知，本件抵押權之設定即係無償行為。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財政部高雄市國稅局三民稽徵所函影本 二件、上訴人各類所得扣繳暨免扣繳憑單、高雄市政府地政處三民地政事務所 異動索引表、楊建華著《問題研析民事訴訟法》㈠第二九九、三０一頁論述、 最高法院十九年上字第三八五號判例要旨資料、台灣土地銀行各行庫通訊地址 、黃立教授著《民法債編總論》第四七０、四七五、四七七頁論述、台灣高雄 地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、上訴人於原審之準備書及辯 論意旨狀、法律問題座談會研究意見、王澤鑑著《民法總則》第一九九、二０ ０頁論述、張登科著《強制執行法》第一六二－一六四、五一六頁論述、被上 訴人之民事聲請狀及民事起訴狀（均影本）各一件、借據影本三件、本票影本 十紙、高市三信活期性存款明細分戶帳影本三紙、高雄銀行及中國農民銀行之
存款對帳單各二張為證。
丙、本院依職權調閱台南地院八十七年度執字第一三七九二號（含八十八年度執字第 九九六一號）強制執行案卷。
理 由
一、本件被上訴人於原審以己○○及乙○○為共同被告，先位聲明求為判決「確認被 告乙○○與被告己○○間如附表㈠（如原判決所附）所示之抵押債權不存在，被 告己○○於鈞院（即台南地院）八十七年（度）執字第一三七九三號強制執行事 件所分配之金額應予更正，更正後被告己○○應分配為新台幣零元整。」，備位 聲明求為判決「撤銷被告乙○○與被告己○○之如附表㈡（如原判決附表）所示 之抵押權設定行為，被告乙○○應塗銷前開之抵押權設定登記。」（參見原審卷 第三頁），核其訴訟標的對於共同被告己○○及乙○○必須合一確定，是以原審 判決後雖僅由被告己○○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定 ，其上訴之效力及於原審共同被告乙○○，自應列原審共同被告乙○○為視同上 訴人；又視同上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論 而為判決，均合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人己○○並無資力，亦無資金調度能力，足以貸款 五百萬元予泛泛之交之訴外人范清湶，渠等間並無借貸該五百萬元之事實，視同 上訴人乙○○提供其所有坐落台南縣鹽水鎮○○○○段菜公堂小段七一九、七四 五地號土地為擔保所設定之抵押權係通謀虛偽而為，應屬無效，上訴人與訴外人
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