臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度家上字第三十一號
上 訴 人 辰○○
寅○○○
卯○○○
(林茂榮之承受訴訟人)
地○○
(林茂榮之承受訴訟人)
午○○
(林茂榮之承受訴訟人)
巳○○
(林茂榮之承受訴訟人)
戊○○
宙○○○
乙○○○
丙○○○
Ｆ○○
癸○○
庚○○
辛○○
子○○
丑○○
酉○○
天○○
亥○○
壬○○
玄○○
黃○○
Ｂ○○
Ｃ○○
甲○○○
戌○○
Ａ○○
宇○○○
Ｅ○○○
Ｄ○○
共 同
訴訟代理人 林崑地
被上訴 人 未○○
己○○
申○○
共 同
訴訟代理人 洪茂松
林樹根
被上訴人 莊林美
（即丁○）
右當事人間請求請求分割家產事件，上訴人對於中華民國臺灣臺南地方法院八十九年
一月六日第一審判決（八十八年度家訴字第二三號）提起上訴，上訴人並為訴之追加
，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人申○○應將坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之三號建面積○．○八六一公頃林子卿之應有部分八十四分之二，於民國六十四年七月三日南麻字第六四○二號收件，六十四年七月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。被上訴人申○○應就坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之一四五號（重測後地號台南縣六甲鄉○○段一二五三號）建面積○．○二二四００公頃，於八十三年一月二十五日以共有物分割為原因，所為申○○之所有權人登記，予以塗銷。被上訴人申○○、莊林美（即丁○）應就坐落台南縣六甲鄉○○段一二五三號建０．０二一五三０公頃，林子卿之應有部分三分之一辦理繼承登記。被上訴人應協同上訴人就附表所示土地三筆之所有權人名義辦理變更登記為兩造公同共有。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人未○○、己○○各負擔三分之一、餘由被上訴人申○○、莊林美（即丁○）平均負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人申○○應將坐落台南縣六 甲鄉○○段四七三之三號建面積○．○八六一公頃林子卿之應有部分八十四分之 二，於民國（下同）六十四年七月三日南麻字第六四○二號收件，六十四年七月 四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。（三）被上訴人申○○應 就坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之一四五號建面積○．○二二四○○公頃，於 八十三年一月二十五日之分割登記，及坐落台南縣六甲鄉○○段一二五三號建○ ．○二一五三０公頃，於八十六年五月八日地籍圖重測登記，均予以塗銷。（四 ）被上訴人申○○、莊林美應就前項一二五三號建○．○二一五三○公頃林子卿 之應有部分三分之一辦理繼承登記。（五）被上訴人應協同上訴人就附表所示 土地三筆之所有權人名義辦理變更登記為兩造公同共有。（六）被上訴人應與上 訴人就附表所示三筆土地之家產分割為：一二五二號建○．○二一六○八公 頃土地分歸附表所示上訴人取得，按應有部分各二十二分之一共有；一二五 三號建○．○、○二一五三○公頃土地分歸附表所示上訴人取得，按應有部分
各五分之一共有；一二五四號建○．○二一六五二公頃分歸被上訴人取得，按 應有部分被上訴人未○○、己○○各三分之一，被上訴人申○○、莊林美各六分 之一共有。（七）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）系爭三筆土地即如附表所示之台南縣六甲鄉○○段一二五二號、一二五三號 、一二五四號土地，屬於林朝宗、林慶瑞、林慶燈三人公同共有之家產： 上訴人之先父林慶瑞及林慶燈與被上訴人未○○、己○○及訴外人林子卿（已 死亡，由被上訴人申○○、莊林美繼承）之先父林朝宗係兄弟，其等之父林景 祈於日據時期大正四年（即民國四年）過世後，即由長子林朝宗繼為戶主，與 其母林楊氏紅米、弟林慶瑞與林慶燈、妻妾、子女等共營生活，住所先設於台 南廳赤山堡六甲庄四百九十四番地，嗣住於台南州曾文郡六甲庄六甲四百七十 三番地。至大正五年（即民國五年）十二月一日購買坐落台南州曾文郡六甲庄 六甲四七三番之田地面積一甲三分九厘，應有部分十四分之一，家人均共同耕 作，惟以戶主林朝宗名義登記。上開田地，於日據大正七年八月十五日分割為 ：Ⅰ赤山堡六甲庄四七三番地田面積變為一甲一分三厘六毛六系；Ⅱ赤山堡六 甲庄四七三之一番地面積二分五厘三毛四系。四七三番地於日據大正十一年（ 民國十一年）二月八日分割為四筆即：Ⅰ曾文郡六甲庄六甲四七三番地、田、 面積八分二厘七毛九系；Ⅱ曾文郡六甲庄六甲四七三之二番地面積九厘五毛九 系；Ⅲ曾文郡六甲庄六甲四七三之三番地、田、面積八厘八毛八系；Ⅳ曾文郡 六甲庄六甲四七三之四番地、面積一分二厘四毛。日據昭和十三年（民國二十 七年）一月七日，曾文郡六甲庄六甲四七三之三號（面積八厘八毛八系），變 更地目為「建地」。林朝宗於民國六十二年九月十八日死亡，上開五筆土地由 其子林子卿及未○○、己○○三人於民國六十四年五月九日繼承登記為各八十 四分之二，民國六十四年七月四日林子卿將其應有部分各八十四之二贈與登記 與申○○。民國六十八年五月二十二日，因上開五筆土地分割共有物訴訟成立 訴訟上和解，將該四七三之三地號、建、面積０‧０五九八公頃之土地分歸未 ○○、己○○、申○○各取得應有部分三分之一共有。民國八十三年九月十七 日同所四七三之四五地號及四七二之四九地號二筆土地併入四七三之三地號土 地內，四七三之三地號土地面積即變為０‧０六七二公頃。上開四七三之三地 號、建、面積０‧０六七二公頃之土地，於民國八十三年一月六日分割為：Ⅰ 四七三之三地號、建、面積０‧０二二四公頃之土地分歸未○○取得；Ⅱ四七 三之一四五地號、建、面積０‧０二二四公頃之土地分歸申○○取得；Ⅲ四七 三之一四六地號、建、面積０‧０二二四公頃之土地分歸己○○取得。民國八 十六年五月二日因地籍圖重測：Ⅰ未○○所有四七三之三地號、建、面積０‧ ０二二四公頃之土地變為台南縣六甲鄉○○段一二五二地號、建、面積０‧０ 二一六０八公頃；Ⅱ申○○所有四七三之一四五地號、建、面積０‧０二二四 公頃之土地變為台南縣六甲鄉○○段一二五三地號、面積０‧０二一五三０公 頃；Ⅲ己○○所有四七三之一四六地號、建、面積０‧０二二四公頃之土地變 為六甲鄉○○段一二五四地號、建、面積０、０二一六五二公頃，而上訴人之 先父林慶瑞所有之同鄉○○村○○街七十八巷三號房屋，占用系爭土地如附圖
所示面積０‧００二一０八平方公尺。林慶瑞業於民國五十九年元月三十日死 亡，如附表所示上訴人為其繼承人。
依前項所述，可知被上訴人所有系爭土地係自其父林朝宗於大正五年（即民國 五年）所購入之台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番田地，應有部分十四分之一 ，經繼承分割重測所取得。而林朝宗購入該地之時係與其母林楊氏紅米、弟林 慶瑞與林慶燈、妹、妻妾、子女同戶共同生活，有同財共居之事實，亦有前開 日據時期之戶籍謄本可證，是系爭土地屬於日據時期台灣習慣所謂之「家產」 應無疑問。
按我國舊制，家產係家屬之公同共有財產，但由尊長管理，就其共財之型式言 之，並非兄弟或叔侄共同繼承父祖時始成立家屬共財，乃於父子祖孫間亦成立 家屬共財。清代台灣所謂財產繼承與內地同，係採家產共有制。家產既非父祖 之專有物，而係家屬之公同共有財產，子孫如不分析家產，縱有家長之交替， 仍常保持家產之原狀。而明治四十一年八月二十八日公布，同年十月一日施行 之律令第十一號台灣民事令第三條規定：僅涉及本島人及清國人之民事，原則 上不依民法、商法及附屬法律（指日本法）而依習慣。直至大正十一年勒令第 四０六號「關於民事之法律施行於台灣之件」，始將日本國重要法律之大部分 指定施行於台灣，但就僅關於台灣人間之親屬及繼承事項，仍依用習慣（關於 施行於台灣法律之特例之件第五條）；因是之故，台灣之家產制度與內地（大 陸地區）相同。此外，明治三十一年控字第一七六號判例：「遺產未分配之前 ，係屬各房全體之共有財產。」大正七年控字第二一二號判例：「家產通常固 以父祖兄長之名義承管之；但不得因此即謂名義人對於家產享有專有權。」大 理院四年上字第二四四一號判例：「在家產未分析以前，凡家長以自己名義置 買之產業，倘非有確切證憑，自不得即為家長一人之私產。」足見依日據時期 台灣之判例及大陸地區我國法院之判例，均肯認家產制度之存在，戶主所有之 財產，除有特別情事堪認係其私產外，均屬於家產，家產未經鬮分以前，自係 屬於家屬全體所公同共有。
茲查，系爭土地係被上訴人之父林朝宗於大正五年（即民國五年）以戶主名義 所購入，雖登記為林朝宗之名義，但不影響其實際上為家產之性質。被上訴人 未○○雖主張其父林朝宗購買系爭土地當時，年已二十八歲，且有謀生能力， 而上訴人之先父林慶瑞及林慶燈分別為十七及十三歲，並無謀生能力，系爭土 地自屬林朝宗之私產而非家產云云。但依戶籍謄本所載林慶瑞、林慶燈均至大 正十四、十五年開始分戶，自林朝宗於大正四年相續為戶主至大正十四、五年 間，其等確係同住一戶，共營生活，並於大正八年（即民國八年）共同於系爭 土地上蓋建一間三合院，亦即今之門牌號碼台南縣六甲鄉○○村○○街七十八 巷三號房屋居住，該房屋於大正十年間之稅籍雖已無從查考，但此一門牌號碼 之房屋共有四個稅籍（即00000000000,00000000000,00000000000, 00000000 000），其納稅義務人名義分別為林慶燈、林慶瑞之子林子陽等五名、林朝宗 ，被上訴人未○○主張其父林朝宗所有之舊稅籍編號二三六號亦係包括在此房 屋內，即被上訴人對於系爭房屋建造之時間，上訴人提出之系爭房屋相片及各 房占用之系爭房屋位置圖亦不予爭執，則未○○空言否認日據時期大正四年至
大正十四年間與上訴人之先父林慶瑞無同居共財之事實，顯無可採。況未○○ 復未能就其先父林朝宗以戶主名義購買系爭土地係屬私產乙節舉證以資證明， 亦難採信系爭土地為林朝宗之私有財產。
再者，土地法第四十三條所規定之「依本法所為之登記有絕對效力」，係為保 護信賴登記取得土地權利之第三人而設，並非剝奪真正權利人之權利，故登記 原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義 人自仍得主張其權利。系爭土地既係被上訴人自訴外人林朝宗繼承取得，自非 土地法第四十三條規定所擬保護之第三人，是如附表所示上訴人仍得對其主 張權利。又未○○亦未主張及舉證證明系爭土地已經原公同共有人為家產之分 析，亦即台灣習慣所謂之「鬮分」，則仍不失其原為家產之性質。以上各項為 臺灣臺南地方法院八十六年訴字第一八四號、貴院八十六年度上字第三七二號 、最高法院八十八年台上字第二○六一號拆屋還地事件之判決所認定之事實， 因家產有否分析未調查而發回更審。
（二）上訴人對於系爭土地公同共有權，並非借貸關係，亦非無權占有。系爭三筆土 地，係由兩造之先父林朝宗、林慶瑞、林慶燈同居共財時購買之坐落台南州赤 山堡六甲庄四七三番地，面積一甲三分九厘分割演變而來之土地，兩者有其同 一性，茲將其沿革列述如下：
附表所示上訴人之先父林慶燈及如附表所示上訴人之先父林慶瑞，與被上 訴人之先父林朝宗係親兄弟，林朝宗、林慶瑞、林慶燈之父林景祈於日據時期 大正四年（民國四年）去世後，即由長子林朝宗繼為戶主，與母林楊氏紅米、 弟林慶瑞與林慶燈、妻妾、子女、侄姪等共營生活，住所先設於台南廳赤山堡 六甲庄四九四番地，嗣住於台南州曾文那六甲庄六甲四七三番地，有日據時期 之戶籍謄二份可稽。至大正五年（民國五年）十二月一日購買坐落台南州曾文 郡六甲庄六甲四七三番之田地面積一甲三分九厘（起訴狀誤載為面積八厘八毛 八系，茲更正之）之應有部分十四分之一（折合九厘九毛三系），一家人均共 同耕作，惟以戶主林朝宗名義登記為共有人。
系爭一二五二地號、一二五三地號、一二五四地號三筆土地，係由原來之家產 即台南州赤山堡六甲庄四七三番田面積一甲三分九厘之土地分割繼承登記、法 院和解分割及地籍圖重測演變而來，兩者具有同一性，為原判決認定之事實。 兩造公同共有之家產原坐落台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番地之三田地分割 出來之土地，除重測後之系爭甲東段一二五二地號、同段一二五三地號及同段 一二五四地號三筆土地外，還有已遭被上訴人等賣掉之同段一二０三地號、一 二八０地號、一二八一地號三筆畸零地及已被編入道路用地之同段一二一０地 號及一二一一地號兩筆，有土地登記簿謄本及地籍圖可證，惟道路用地因使用 目的不得分割，因此上開兩筆道路用地，未列入本件分析家產之標的物。（三）日據大正五年十二月一日兩造之先父林朝宗、林慶瑞及林慶燈三兄弟同財共居 時，以林朝宗名義購買之六甲庄六甲四七三之三番土地面積一甲三分九厘，應 有部分十四分之一，換算面積為九厘九毛三系（四捨五入），係林朝宗、林慶 瑞、林慶燈三兄弟公同共有之家產，另案台南地方法院八十六年訴字第一八四 號、貴院八十六年上字第三七二號未○○與寅○○○間請求拆屋交地事件第一
、二、三審判決書三份可稽，併有最高法院八十六年度台上字第一六三０號及 同院八十六年度台上字第二二九０號判決例可資參照。惟迄今該三兄弟及各房 繼承人，尚未分析（分割）上開家產，分述如左： 查上開林朝宗、林慶瑞及林慶燈之公同共有家產，迄未分割（分析），由上述 該公同共有之家產土地之變革後，仍具有同一性，即可證明。 本件上述公同共有之家產土地，上訴人亦不能舉證證明已有分產給林慶瑞、林 慶燈及其繼承人即上訴人之事實。
本件上述公同共有之家產土地，至民國六十五年間被上訴人及林慶燈之繼承人 戌○○等尚有分擔繳納田賦（地價稅）之事實，有土地田賦（地價稅）分擔計 算單四紙（六十三年度下期、六十四年度上、下期，六十五年度上期）可證， 且經該計算單之代寫人黃秋龍於台灣台南地方法院八十六年訴字第一八四號拆 屋還地事件之第二審結證在卷，凡此亦可反證，本件兩造之公同共有家產，尚 未分析予上訴人之事實。
關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物 分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應有部分成為單獨 共有人（見最高法院八十六年度台上字第二二九○號判決例）。本件被上訴人 並未舉證證明兩造有分割家產之事實，空言主張，顯無可採。（四）被上訴人之被繼承人林朝宗於台省光復後去世，不適用日據時期之家產繼承， 而應適用我民法繼承編之規定繼承，不發生家產繼承問題：查遺產繼承人資格 之有無，應以繼承開始時為決定之標準。查本件被上訴人之父林朝宗，係於民 國六十三年九月十八日去世，為被上訴人所不爭之事實，則被上訴人之被繼承 人林朝宗死亡時遺有私產，亦應依民法繼承篇規定，決定繼承事宜，並無日據 時期台灣民事習慣調查報告之戶主繼承習慣之適用，乃原審法院之本案判決及 另案原審法院八十八年訴字第六七二號判決竟謂：「日據時期之台灣民事習慣 ，繼承可分為戶主繼承（即家產繼承，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承） 及私產繼承（即因家屬之死亡而開始之財產繼承）之別，而家產，原則上由繼 承戶主之人，及被繼承人之家屬且為直系卑親屬之男子繼承」云云，除將具有 公同共有家產性質之系爭土地，誤認為戶主林朝宗個人私產外，亦將民法繼承 編施行後發生之繼承事件，逕依日據時期之戶主繼承習慣定其繼承人資格之有 無，顯屬於法不合。
（五）上訴人之先父林慶瑞、林慶燈與被上訴人之先父林朝宗同居共財期間已取得之 公同共有財產，不能因以後分戶或出贅而受影響：上訴人之先父林慶瑞、林慶 燈與被上訴人等之先父林朝宗同居共財期間購買之上開四七三番之土地一甲三 分九厘之應有部分十四分之一，計算之面積九厘九毛三系之土地係三兄弟公同 共有之家產，且係林慶瑞、林慶燈既已取得之財產，因無分產，不可能因以後 之分戶而喪失；又被招贅與被收養不同，其效力亦有異，因此，林慶燈亦不可 能因出贅而喪失既得之系爭公同共有家產（參照最高法院八十六年度台上字第 二八八一號判決），此部分原判亦有不當。
（六）系爭三筆土地即如附表所示之坐落台南縣六甲鄉○○段一二五二號、一二五 三號、一二五四號土地，既係林朝宗、林慶瑞、林慶燈三人公同共有之家產，
迄未分析分割，法律上亦非不能分割，惟不能協議分割，上訴人自得隨時請求 分割。
（七）又依最高法院八十六年台上字第一六三０號判決例意旨謂：「台灣之家產，自 清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍然維持家產制度， 戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產；家產未經鬮分以前，係家 屬全體之公同共有，是系爭土地在日據時期雖以訴外人俞石生個人名義辦理登 記，並不影響其實際為家產之性質。末按家屬對於戶主之家產分析請求權，係 因身分關係所生之財產上請求權，在家產尚未分析前，自有財產上之利益，此 一財產之利益，可作為繼承之標的」。上揭判決例之案情為「被上訴人曹德明 主張伊養父曹母與已故之俞石生係兄弟，伊先祖父曹俞標於日據時期明治三十 九年即民國前六年過世後，由俞石生繼為戶主，兄弟二人同財共居，共同耕作 曹俞標遺留之土地，並陸續購置坐落台北縣中和市○○段第二一四之一號、二 ００號、二０五號、二０七之四號四筆土地，惟均以戶主俞石生名義登記。三 十五年八月，俞石生死亡，系爭土地由其子即訴外人俞添福、俞進財，女俞阿 笑之子女即上訴人張秀茶等六人辦妥繼承登記並接管。七十八年五月間，系爭 土地被政府征收，上訴人張秀茶等六人各受領補償費新台幣一百六十五萬八千 零四十五元，被上訴人曹德明因繼承養父曹母之權利，就未分析之系爭家財， 享有二分之一權利等情，求為命上訴人等給付補償費與伊之判決。上訴人則以 ：系爭土地均係俞石生所購買，為其私產，並非家產，且系爭土地於三十五年 六月十一日即登記為俞石生所有，迄今已逾四十五年，上訴人縱得請求分析家 產，其請求權亦已罹於時效而消滅，況系爭土地均已登記為伊等所有，各有其 應有部分，不能視為公同共有財產；縱為家產，被上訴人在未為公同共有登記 ，並解消該公同共有關係前，不得逕行請求分析家產。又系爭土地既已被政府 徵收，自無分析之理等語，資為抗辯。上揭判決例之判決理由全文，係謂：被 上訴人主張系爭土地屬曹母與俞石生同財共居之家產，二人共同耕作，但登記 為戶主俞石生名義。伊係曹母之養子，上訴人張秀榮、張益義、張阿樹、陳張 月娥、李張月裡係俞石生之女俞阿笑之子女，上訴人張慶忠、張嘉惠、張仁甫 、張黃秀絨則係俞阿笑之子張阿德（於七十九年二月一日死亡）之子女及配偶 。俞石生死後，系爭土地由上訴人及訴外人俞添福、俞進財辦妥繼承登記。七 十八年五月間，因闢建第二高速公路為政府徵收，上訴人張秀榮、張益義、張 阿樹、陳張月娥、李張月裡及張阿德各受領補償費一百六十五萬八千零四十五 元之事實，業據其提出繼承人系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本及台北縣政 府函暨徵收土地補償地價清冊等件為證，自堪信為真實。上訴人雖以前開情詞 置辯，惟查：證人俞添福、俞進財係俞石生之子，分別於民國十四年八月一 日及十八年十二月八日出生，俞石生於三十五年八月間死亡，曹母則於六十年 四月三日死亡，有戶籍謄本在卷可稽，並為兩造所不爭，則其等於俞石生及曹 母死亡前均已成年或接近成年，對其等父親及叔父從事何業，與同財共居及置 產之經過，自屬知之甚稔．．。按民法物權編施行前發生之物權，除該施行 法有特別規定外，不適用民法物權編之規定，該編施行法第一條規定甚明。查 台灣之家產，自清代即屬父祖子孫，所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍
然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產；家產未 經鬮分以前，係家屬全體之公同共有。是系爭土地在日據時期雖以訴外人俞石 生個人名義辦理登記，並不影響其實際為家產之性質。家產分析請求權，其 性質為形成權之一種，非民法第一百二十五條所稱之請求權，自無該條消滅時 效之適用（最高法院二十九年上字第一五二九號判例參照）。家族請求分析 家財，即為解消公同共有關係之意；而原為家產之系爭土地雖因受徵收變價為 現金，惟變價後之現金仍為家產」云云，有該判決例可資參照，本件案情，與 上揭判決例（確定判決）相同。本件系爭公同共有家產土地，並未有分析（分 割）之證據。日據大正五年十二月一日以林朝宗名義購買之土地為坐落台南州 曾文郡六甲庄六甲四七三番地面積一甲三分九厘（六甲庄六甲四七三之三號土 地面積八厘八毛八系，係分割後之土地面積）應有部分十四分之一，換算面積 為九厘九毛三系，嗣經繼承登記、分割、訴訟和解分割，至八十六年五月二日 經重測變更。本件系爭土地為六甲鄉○○段一二五二號面積０、０二一五三０ 公頃，由上訴人名義單獨取得所有是系爭土地面積二百十六點零八平方公尺， 僅係當時林朝宗名義購得之土地一甲三分九厘之應有部分十四分之一換算之面 積九厘九毛三系之四分之一弱是已。因原審及發回前第二審誤將分割後之六甲 庄六甲四七三之三號土地面積八厘八毛八系作為當時林朝宗購得之總面積，而 按應有部分十四分之一，換算之面積為０、００六一公頃（即六十一平方公尺 ），以致系爭土地面積二百十六平方公尺，較諸林朝宗當時購得之土地誤植之 地號面積八厘八毛八系之應有部分十四分之一換算之六十一平方公尺增加三倍 半有餘。難怪另案最高法院發回意旨產生懷疑謂：上開公同共有財產，是否未 曾加以分析，何以被上訴人仍得主張公同共有之權利，其依據何在？未見原審 予以說明，遽認系爭土地仍屬兩造及林朝宗、林慶燈其他家屬全體公同共有， 尚嫌率斷，且有判決不備理由之違法云云，而發回更審。（八）查與本件案情相同之貴院八十九年度上易字第三十二號請求返還無權占有土地 事件及貴院八十八年度上更一字第七十三號請求拆屋還地事件，分別判決在案 ，茲提供為本件判決之參考：
關於貴院八十八年度上更字第七十三號判決認定：「被上訴人（即係本件 附表所示上訴人）之先父林慶瑞及訴外人即係本件附表所示上訴人之先父 林慶燈及上訴人（即係本件被上訴人）之先父林朝宗係兄弟，其等之父林景祈 原為戶主，於日據時期居住鹽水港廳赤山堡六甲庄四百九十四番地，嗣林景祈 於大正四年（即民國四年）四月二日死亡，由長男林朝宗繼為戶主，並與其母 林楊氏紅米、弟、妹、妻妾子女共營生活，住所先設於台南廳赤山堡六甲庄四 百九十番地，嗣則住於台南州曾文郡六甲庄六甲四百七十三番地，直至大正十 四年（即民國十四年五月二十日林慶瑞分戶，林慶燈十五年四月七日遷出（民 國十七年三月二十五日贅婚分戶）為止，兄弟三人仍同財共居，而林慶瑞則係 日據時期明治三十三年（即民前十二年）九月二十三日出生，林慶燈係日據時 期明治三十六年（即民前九年）十月二十八日出生等情，此有被上訴人於原審 提出而為上訴人所不爭之日據時期林景祈、林朝宗全戶戶籍謄本在卷可參；至 大正五年（即民國五年）十二月一日，林朝宗以買賣為原因，購入坐落赤山堡
六甲庄六甲四百七十三田地，面積為一甲三分九厘，所有權應有部分十四分之 一，此亦有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭，其上「表題部（土地表示 ）」「相當於標示部」之表示欄記載：明治三十九年十二月二十五日受附赤山 堡六甲庄四百七十三番、一田壹甲參分九厘，另「甲區（業主權）」「相當於 所有權部」之事項欄第三番附壹則記載：受附大正五年十二月一日，取得者為 住於赤山堡六甲庄四百七十四番地之林朝宗，（應有部分）為十四分之一之日 據時期土地登記謄本在卷可參。嗣於日據時期大正七年八月十五日，系爭赤 山堡六甲庄四百七十三番，則分割為：赤山堡六甲庄四百七十三番、面積一 甲一分三厘六毛六系、及赤山堡六甲庄四百七十三之一番、面積二分五厘三 毛四系；分割後之四百七十三番地，於日據大正十一年（民國十一年）二月八 日再分割為：曾文郡六甲庄六甲四百七十三番、面積八分二厘七毛九系、 曾文郡六甲庄六甲四百七十三之二番、面積九厘五毛九系、曾文郡六甲庄六 甲四百七十三之三番、面積八厘八毛八系、及曾文郡六甲庄六甲四百七十三 之四番、面積一分二厘四毛；嗣辦理土地總登記後，於民國五十六年十一月一 日，日據時期曾文郡六甲庄六甲四百七十三之三番則登記為六甲鄉甲段四百七 十三之三地號，面積為零點零八六一公頃，八十六年五月八日因地籍圖重測， 而更正為六甲鄉○○段一二五二地號，並因訴訟和解分割及合併，面積更正為 零點０二一六０八公頃乙節，此併有被上訴人於本院八十八年十二月六日三準 備程序時，提出而為上訴人所不爭之日據時期土地登記簿謄本在卷可參。又 本件如原判決附圖所示之建物，與上訴人及林慶瑞之繼承人占用之房屋，合成 三合院形式，此有上訴人於原審提出相片二張，及被上訴人於本院前審提出現 場剪輯照片在卷可佐，另證人即上訴人之子林興龍於本院前審八十八年十月十 三日行準備程序時亦到場，繪製現場略圖並供證：「ㄇ字型三合院土角厝是同 時蓋的」「林慶瑞後代幾年前已陸續遷出，並未住在那裡，林慶燈部分其兒子 仍在那裡工作，房屋在買地五、六年後蓋的（民國五年買地）」等語明確；是 上訴人未○○與證人林興龍係父子關係，依其二人之陳述，顯見三合院（包括 系爭房屋）係同一時間內所建蓋，而參酌上訴人未○○係民國十三年出生，又 係林興龍之父親，林興龍所述民國十年前後建蓋應係聽聞其父傳述，仍應以未 ○○所述民國八年興建較可取，再參諸被上訴人辰○○於本院前審八十八年十 月十三日行準備程序時自陳「大正五年買地，大正八年已有課房屋稅，是共同 蓋的」等語，綜合判斷結果，系爭房屋之興建時間，係在民國八年前後者，應 堪肯認。再上訴人之祖父林朝宗與被上訴人等人之被繼承人林慶瑞及訴外人 林慶燈係兄弟，於民國八年前後，其三人仍為同財共居關係，而林慶瑞係民前 十二年九月二十三日出生，林慶燈係民前九年十月二十八日出生者，已如前述 ，是林慶瑞、林慶燈二人於興建系爭建物之際，分別為二十歲、十七歲左右， 林慶瑞甫成年，林慶燈則尚未成年，按諸常情，其二人尚無力獨資興建，是林 慶瑞、林慶燈斯時均尚未成家，母親又健在，亦無迫切之建屋需要，反觀其兄 長林朝宗當時已育有林春英、林錦鉗、林子卿三名子女，且有妻妾同住，亟須 住房，參諸系爭建物與林慶燈之建物合成ㄇ字型三合院，且係同時建造完成者 ，已如前述，則因林朝宗以戶長地位綜理家務，而其本人係習木工出生（日語
：指物大工），併林慶燈則係習土水之人，則兄弟共同出資出工合力建築三合 院以供全家人居住，並備日後二位兄弟成家立業之需核屬常情，且與當時之本 省習俗相符，亦堪肯認。綜上所陳，本件上訴人所有系爭土地，係源自上訴人 之父林朝宗於大正五年（即民國五年）所購入坐落赤山堡六甲庄六甲四百七十 三番田地，面積為一甲三分九厘所有權應有部分十四分之一而來（兩造於原 審及本院審主張林朝宗係購入日據時期台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番三田 地，面積厘八毛八系，應有部分十四分之一者，與事實不合，核係誤認），且 林朝宗購入該地時係與其母，弟妹、妻妾、子女同戶共同生活，有同財共居之 事實，其後於民國八年建造系爭ㄇ字型三合院時，仍屬戶主，家屬之同財共居 關係，益見系爭土地及如原判決附圖所示斜線部分，面積０、００二一０八平 方公尺之建物，林朝宗、林慶瑞、林慶燈等人依日據時期台灣習慣所公同共有 之家產者，殆無疑義。上訴人雖另主張縱訴外人林朝宗、林慶瑞、林慶燈於 日據時期確係同財共居，惟其後林慶瑞已分戶，訴外人林慶燈亦已因贅婚分戶 遷出，系爭家產應已分析，縱未分析，林慶瑞、林慶燈等人於戶主林朝宗死亡 時，已因分戶而非家屬無權分析家產云云；惟查我國舊制下，家產屬家屬之共 有財產，乃於父子祖孫間所構成之家屬共財，其共有財產之管理總攝於父祖， 惟家產並非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，自不因父祖之死亡而開 始繼承，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍長久保持家產之原狀；至於 家產之分析，論其實質，係屬公同共有財產之分割，而與遺產繼承有別。台灣 於公元一八九五年（明治二十八年）淪為日本之殊民地，惟於形式上仍承認前 揭「舊慣」為法源；是家產既係共財共居家屬之公同共有，並非戶主專有物， 並不因戶主死亡而發生遺產繼承效力，亦不因家屬分戶即生家產分析法律效果 ，上訴人上開主張，與日據時期台灣習慣尚有未合，均無足採。綜上，上訴 人之被繼承人林朝宗與被上訴人之被繼承人林慶瑞及訴外人林慶燈係同財共居 之兄弟關係，林朝宗雖係戶主，惟戶主所有之財產，除有特別情事堪認係其私 產外，均屬於同財共居之家產，家產未經鬮分以前，自係屬於家屬全體所公同 共有（最高法院八十六年度台上字第一六三０號判決意旨參照），且按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七 條前段所明定，本件上訴人主張被上訴人係無權占有系爭土地者，固據其提出 系爭土地登記簿謄本為證，惟被上訴人等抗辯系爭土地及系爭建物均係上訴人 之被繼承人林朝宗及被上訴人之被繼承人林慶瑞及訴外人林慶燈等人同居共財 之家產為真實者，已如前述，上訴人再抗辯系爭土地及建物之家產均經分析者 ，依舉證責任分配原則，自應由上訴人為之，乃其始終未舉證證明系爭土地已 經原公同共有人為家產之分析，亦即台灣習慣所謂之「鬮分」，其僅空言林慶 瑞及林慶燈分戶已時日已久，及其二人於林朝宗死亡時，已喪失家屬身分，對 於家產無請求權云云，要不足認已盡舉證系爭家產分析之責，是上訴人所有系 爭土地則仍不失其原為家產性質」云云。
關於貴院八十九年度上易字第三十二號判決認定：「系爭土地上之系爭房屋興 建時間，係在民國八年前後，為另案上訴人未○○之先父林朝宗，與戌○○之 先父林慶燈及另案被上訴人之先父林慶瑞三兄弟在同財共居期間共同出資出工
合力建築之三合院以供全家人居住。故系爭房屋依當時之習慣，乃屬家產，係 家屬之公同共有。雖系爭三合院除公廳共用外，兄弟三人各使用一部分，此無 非係分管使用而已。茲上訴人戌○○既否認有分戶分產之事實，被上訴人申○ ○又無法舉證證明其祖父與林慶燈等析產分戶之事，是系爭房屋仍屬家產，應 堪認定」云云。
（九）林子卿與被上訴人林春美之贈與登記既應塗銷，則嗣後之分割登記失所附麗， 亦應塗銷，是上訴人亦得訴請塗銷申○○與未○○、己○○之分割登記。又申 ○○、莊林美均係林子卿之繼承人，自應就附表所示三筆土地林子卿之應有 部分各三分之一，辦理繼承登記。
（十）附表所示土地三筆，均係兩造公同共有之家產，則上訴人訴之聲明請求被上 訴人將附表所示三筆土地協同上訴人「更名登記」為兩造公同共有，不外使 符合所有權之主體而已，所有權移轉登記或設定負擔之情形，有所不同（參照 最高法院七十四年台上字八九六號判決），是上訴人訴請將附表所示三筆土 地之所有人名義「變更登記」為兩造公同共有，自屬正當。此種情形，正如夫 妻聯合財產如以妻名義登記所有權人，夫得逕行請求妻將該不動產所有人名義 變更為夫之名義之情形相同，係屬形成權，並無消滅時效可言（參照最高法院 六十四年台上字第二○六三號判決、同院七十四年台上字第八九六號判決、司 法院第一廳研究意見七十五年三月二十八日廳民一字第一一三九號函復台高 院）。又最高法院八十八年台上字第一一九四號判決謂：「司法院大法官會議 釋字第一○七號及釋字第一六四號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權 或除去妨害請求權，無民法第一二五條規定消滅時效規定之適用。所稱「已登 記不動產」，係指已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，而非指已登 記為請求人名義之不動產，蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有 或侵奪所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在；苟已依土地法等相 關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消滅。查 上訴人主張系爭不動產雖登記為被上訴人名義，但依七十四年六修正前之民法 第一千零十七條第二項之規定，伊始為真正所有權人，惟被上訴人拒不將系爭 不動產之所有權變更登記為伊名義，故提起本件訴訟等語。依上訴人之主張， 其為真正所有權人，而被上訴人拒不將名義登記回復變更為其所有，對上訴人 之所有權自有侵害，故上訴人之「更名登記請求權」，性質上即屬民法第七百 六十七條中所規定對於妨害所有權者之除去妨害請求權，揆諸首開說明，自亦 無民法第一二五條規定消滅時效規定之適用。」是以，本件上訴人上訴之聲明 第七項請求「被上訴人等應協同上訴人等就附表所示土地三筆之所有權人名 義辦理變更登記為兩造公同共有」之「更名登記請求權」，性質上即屬民法第 七百六十七條中所規定對於妨害所有權者之除去妨害請求權，揆請上揭最高法 院判決意旨之說明，自無民法第一二五條規定消滅時效規定之適用。（）按依土地法所為之登記有絕對效力，為土地法第四十三條所明定。惟參照司法 院院字第一九一九號解釋，在第三人信賴登記而取得土地權利之新登記前，真 正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或經撤銷，提起塗銷登記之 訴（參照最高法院三十九年台上字第一一○九號例）。查林子卿生前將其繼承
林朝宗所遺屬於兩造公同共有之家產系爭一二五二號土地重測前之坐落台南縣 六甲鄉○○段四七三之三號建面積○、○八六一公頃應有部分八十四分之二， 於六十四年六月二十一日贈與其女即申○○，因其所贈與者為兩造之公同共有 家產，既未經上訴人公同共有人全體之同意，依民法第八二八條第二項規定， 其贈與行為應屬無效。是以，系爭土地之公同共有人之上訴人自得主張其贈與 登記原因之無效，提起塗銷其贈與登記之訴。
（）又林子卿與申○○之贈與行為既屬無效，則其於六十八年五月二十二日與重測 前之台南縣六甲鄉○○段四七三之三號土地共有人依台灣台南地方法院六十八 年二月十四日和解筆錄辦理上開土地之分割登記取得該土地之應有部分三分之 一，嗣於八十三年一月六日與分得上開之被上訴人未○○、莊林美再為共有物 分割取得重測前之同段四七三之一四五號土地，亦屬無效，應予塗銷。惟因六 十八年間為協議分割之後，四七三之三號土地尚於八十二年九月十一日與同段 四七三之四五號及四七三之四九號二筆土地合併，合併後土地面積由原來之五 九八平方公尺增加為六七二平方公尺，另於八十三年一月六日分割共有物之後 ，四七三之三號土地再分割增加四七三之一四五號及四七三之一四六號二筆土 地，該三筆土地併再於八十六年五月八日地籍圖重測為台南縣六甲鄉○○段一 二五二號、一二五三號及一二五四號等三筆土地，是為保留該分割、合併及重 測等程序，及避免塗銷登記、重為登記之繁瑣，上訴人僅訴請被上訴人申○○ 應就重測前坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之一四五號建０、０二二四公頃於 民國八十三年一月二十五日之分割登記，及就重測後之台南縣六甲鄉○○段一 二五三號建０、０二一五三０公頃土地於民國八十六年五月八日所為之地籍圖 重測登記，均予以塗銷。
（）上訴之聲明第二項被上訴人申○○就坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之一四五 號建面積○、○二二四００公頃之贈與所有權移轉登記塗銷。及上訴之聲明第 三項被上訴人申○○之分割登記及就坐落台南縣六甲鄉○○段一二五三號地籍 圖重測登記均塗銷後，回復為林子卿就上開土地之應有部分三分之一；因此林 子卿之繼承人莊林美及申○○應就林子卿就系爭一二五三號建０、０二一五三 ０公頃林子卿之應有部分三分之一辦理繼承登記。（）查台灣之家產，自清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍 然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事，均屬此種財產，家產未經 鬮分以前，係家屬全體之公同共有，是系爭土地在日據時期雖以訴外人林朝宗 個人名義辦理登記，並不影響其實際為家產之性質。家產分析請求權，其性質 為形成權之一種，非民法第一百二十五條所稱之請求權，自無該條消滅時效之 適用（最高法院二十九年上字第一五二九號判例參照）。而請求分析家產，即 為解消公同共有關係之意（以上參照最高法院八十六年度台上字第一六三０號 判決理由）。又最高法院八十六年度台上字第二二九０號裁判意旨謂：「台灣 之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，雖統治 權更易，但社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常 以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效 果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有權」云云，亦可
參照。綜上最高法院判決理由得知：家產未經鬮分（亦稱家產之分析，在本質 上與共有物分割相同）以前，係屬家屬全體之公同共有。另案貴院八十九年度 上易字第三十二號請求返還無權占有土地事件之確定判決，及貴院八十八年度 上更字第七十三號請求拆屋還地事件之判決，均認定「本件系爭家產房屋及 土地尚未分割，仍屬兩造之公同共有家產，被上訴人未○○等四人始終未舉證 證明系爭土地已經原公同共有人為家產之分析，亦即台灣習慣所謂之「鬮分」 ，僅空言林慶瑞及林慶燈分戶時日已久，及其二人於林朝宗死亡時，已喪失家 屬身分，對於家產無請求權云云，要不足認已盡舉證系爭家產分析之責，是被 上訴人所有系爭房屋、土地則仍不失其原為家產性質」云云，有該判決書可稽 。是本件系爭土地家產尚未分析（分割），而上訴人亦否認被上訴人未○○等 分戶而分產之抗辯。
三、證據：除援用在第一審所提立證方法外，另補提貴院八十八年度上更一字第七十 三號判決書、臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一八四號判決、貴院八十九年 度上易字第三十二號判決書、貴院八十六年度上字第三七二號準備程序筆錄、最 高法院八十六年度台上字第二二九０號判決書、最高法院八十六年度台上字第一 六三０號判決書、最高法院八十八年度台上字第二○六一號、八十六年度台上字 第二八八一號判決書及地籍圖謄本等影本各一件、單據影本四件、土地登記簿謄 本二件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人未○○、己○○、申○○部分：