臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第一八○號 ｊ
上 訴 人 周昭英即悅榮水電工程行
訴訟代理人 施 承 典 律師
施 煜 培 律師
被上訴人 立邦營造工程股份有限公司 設台南縣永康市○○路三四九號六
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 黃 正 彥 律師
黃 雅 萍 律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日台灣台南
地方法院八十九年度訴字第三一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄
。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾陸萬柒仟貳佰元及自八十九年一月二十五日起，
至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人
負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣（下同）肆拾玖萬柒仟貳佰肆拾捌元及其
法定利息部分之訴，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人肆拾玖萬柒仟貳佰肆拾捌元及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。
㈢右第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人並未逾期完工：
⒈本件工程合約書（下稱系爭合約）固約定八月十五日完成消防檢查，然建築法第
二十五條規定「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許
可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。：：」，違反者依同法第八十六條
規定，除處以罰鍰外，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。該規
定顯有公共利益與公共安全上之重大考量，應屬強制規定，而為從事建築工程者
所應共同遵守。故兩造訂約時係預期建造執照即將核發，上訴人訂約後可立即進
場施工，八月十五日當可完成消防工程。詎被上訴人申請建造執照遲至八月十一
日始核發下來，比預期遲延約五十天，其情事顯有變更而與上訴人原先訂約時之
預期不同，則契約中消防工程完工期限是否仍係原來的八月十五日實非無疑？況
被上訴人在八十八年八月十九日至八十八年八月二十四日間，始進行泥作施工，
八十八年八月二十四日至八十八年八月三十一日，始同時進行牆壁油漆與地磚鋪
設，上訴人根本無法在八月十五日前將消防工程部分之逃生指示燈按裝於牆壁上
，從而，原審以本件消防工程完工期限無順延問題，認上訴人應於八月十五日完
成消防工程，實有違反法律強制規定與誠信公平原則。
⒉系爭合約固載明上訴人應依被上訴人通知日期進場開始施工，而未約定需被上訴
人取得建造執照後始可施工。惟建築法既強制規定建築物須發給執照後始得建造
，兩造即應遵守此法律規定，無另為約定之必要，被上訴人之通知自應在建造執
照核發下來後，否則系爭合約無異違反法律強制規定，應屬無效。原判決理由謂
「：：系爭工程因為趕工，被告若要求原告於建造執照核發前即進場施工，原告
即應進場施工，此便宜措施固有違建築法規，惟違規受處罰之對象應係被告，：
：益證原告進場施工日期，應係受被告通知時即應進場施工，而非以建造執照之
核發為基準：：」，此一判決理由實無視建築法對建築物施工，基於施工安全之
公益考量，所為之強制規定。
⒊上訴人於八十八年六月三十日進場，並非依約開工，而係被上訴人在建造執照核
發下來前，即違法開始建照主建築物，並於同年七月九日進行一、二樓混凝土灌
漿，因部分水電管線必須於灌漿前先行按裝，上訴人不得不配合被上訴人將必要
管線先行按裝。此外上訴人堅持於建造執照核發下來前不能進場施工，僅能先作
施工前期作業，否則違反建築法規固係罰被上訴人，然上訴人承作工程部分，如
所屬工人發生工安意外，有關民、刑事責任，上訴人仍不能免責，此才是上訴人
堅持建造執照核發前，不能進場施工之主因。原審認上訴人於八十八年八月四日
、同年月十八日分別領取二十萬元、十九萬五千三百三十三元係工程款，進而認
定上訴人巳於同年六月三十日進場施工，與卷存證據不符。蓋依據被上訴人同年
九月二十七日八八邦函字第○八○○五號函（見原審卷第五九至第六十頁），該
二筆款項明白寫著，係為上訴人前期作業及資金調度困難而放款，非係工程款甚
㈡縱上訴人未如期完工，亦屬不可歸責：
⒈被上訴人建物內部牆壁泥作施工係從八十八年八月十九日至八月二十四日，油漆
粉刷與鋪地磚則係在同年八月二十五日至八月三十一日，此有被上訴人製作之工
程日報表可證。而牆壁砌磚後，經由泥作塗抹混凝土之細坯、粗坯及最後之油漆
粉刷等過程，牆壁會比砌磚後多出約二公分，故在未完成泥作、油漆粉刷等工作
，消防設備中須附著於牆壁上之出口標示燈（七只）、避難方向標示燈（七只）
、緊急照明燈（二十六只）等如先行施作，則必深陷於牆壁內。觀之台東縣政府
消防驗收成果之照片，該些燈具係附著於牆壁表面而非深陷其中。顯然該些燈具
必須於牆壁完成最後之油漆粉刷階段，始能開始施作。而上證五之照片係消防設
備中之緩降機施作完成之情形，亦可見緩降機係施作於地磚鋪設完成後，在地磚
未鋪設完成前，緩降機顯亦不能開始施作。故被上訴人建物內部之泥作、油漆粉
刷、地磚鋪設，既係在八十八年八月十五日開始施作至同年八月三十一日完成，
此一段時間內上訴人根本無法施作前揭燈具及緩降機，則如契約上八十八年八月
十五日完成消防工程之約定鈞院認定有效，在八十八年八月十五日至八月三十一
日間，上訴人未能如期完成消防工程施工，既屬不可歸責於上訴人，此半個月之
時間自不應計算違約金。
⒉系爭合約中所謂八十八年八月十五日「完成消防檢查」，當事人間之真意係指八
十八年八月十五日為消防工程完工日，此觀之被上訴人提出對帳單中附註⒉，計
算逾期扣款時亦表明「依合約訂定完工日為八月十五日」即明。況且消防檢查係
消防局之權責，上訴人如何能使之完成，頂多只能完成消防工程，交被上訴人送
消防局送審查而巳。故從契約文義解釋或當事人間之真意，「完成消防檢查」均
係指消防工程之完工期限而言，則消防工程既巳於同年九月十三日送審，上訴人
之消防工程當巳完工，如有應計算逾期違約金，亦應僅計算至該日，同年九月十
六日至九月二十八日係行機關之公文處理期間，根本無從預定，如何能將違約金
計算至同年九月二十八日？
㈢按違約金之約定是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一
切利益為衡量標準。（五十一年度台上字第十九號判例），又當事人約定契約不
履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，
惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌
定標準。（四十九年度台上字第八○七號判例）。故債務人如期履行債務時，債
權人可享受之一切利益，與當事人所受損害情形，應為判斷違約金是否過高之考
量。本件被上訴人與定作人即訴外人三商行約定之完工期限為八十八年九月三十
日（見原審卷第一三八頁），上訴人於同年九月十六日完成消防工程（因消防工
程係於九月十六日送審），被上訴人亦如期交付其工作予三商行，則上訴人如依
巳不符合誠信與公平原則之消防完工期限（八十八年八月十五日）完工，被上訴
人能獲有何利益實非無疑？更何況上訴人於同年九月十六日完成消防部分施工，
被上訴人嗣後亦如期完工，並未受有何損害。原審判決卻僅以被上訴人如逾期完
工應負之違約金較上訴人高出五倍，即認兩造間工程總價千分之五之違約金約定
為合理，應有違反前揭判例見解。
㈣上訴人確已完成原判決附表第八、十、十一項等部分之工程：
⒈原判決附表第八項所謂消防驗收缺失，並非主管機關之驗收有缺失，而係被上訴
人自己購買滅火器與指示牌後，硬指上訴人未依約放置，與第十、十一項均屬消
防工程之部分，依被上訴人八十八年九月二十七日八八邦函字第○八○○五號函
說明⒉所載：「貴公司於九月份才完成消防工程，理應十月二十日才予放款：
」，巳明白表示上訴人於八十八年九月巳完成消防工程，且該消防工程亦於同年
九月十六日送審，原審認上訴人未舉證巳完成該三項屬消防工程之工作，實有違
誤。
⒉上訴人八十八年九月二十八日八八悅字第○九○一號函所稱：「：本請款月九月
二十日未支付完畢前述款項，至本公司無法正常營運下所以暫停本工程之進行：
」（見原審卷第一○○頁），顯係同年九月二十日被上訴人未支付款項後始暫停
工程之進行，而暫停者非指消防工程，因消防工程巳於同年九月十六日完工送審
。而上訴人不爭執之扣款項目，與系爭三項消防工程又毫無關係，亦不能以此推
論上訴人消防工程未全部施工完畢，原審判決理由「原告自不得主張以主管機關
之驗收手續而認其巳完成系爭工作」，顯係將水電工程與消防工程混為一談。
⒊查台東縣政府八九消預字第四九四三號函回覆鈞院，說明該局辦理消防安全設備
會審、會勘程序為「．．． 依建築法第三十四條之一申請預審事項，涉及建築
物消防安全設備者，主管建築機關應會同消防機關預為審查。．．．本案本局於
．．起造人建造完成後，建管單位簽會本局，由本局派員至現場勘查，經會勘符
合規定後，建管單位始核發起造人使用執照。」。顯然消防設備送審查，乃起造
人於建造完成後申請使用執照時併送建管單位會消防局，被上訴人主張上訴人完
成消防工程後，應再送審查合格後始完成承攬工作，實屬無據。
⒋被上訴人所提出原判決第八項之統一發票係十月份，第十、第十一項之工程估價
單則係十一月份，亦即該三項消防工程之施作係在十月與十一月所施作，而消防
工程早巳於八十八年九月十六日送審，於同年九月二十八日檢查通過，亦即該三
項工程於同年九月二十八日時均係巳完成之狀態，否則消防檢查不可能會通過。
則該些發票、估價單如何能證明上訴人在同年九月十六日前未施作該三項消防工
程？經查，系爭建物係於八十八年九月十三日向台東縣政府建設局申報竣工，並
於同日由台東縣農會向消防局申請審查消防安全設備，並檢附相關消防設備之證
明書、合格證書、認可書等文件，業經鈞院向台東縣政府調閱相關卷證可稽。試
問上訴人如未完成應施作之消防設備工程，並經被上訴人一一清點完畢向起造人
陳報，起造人之台東縣農會豈會向消防局申請審查消防設備？故在該日前建物所
有工程包括消防工程應均巳完工。如有應計算上訴人應負之違約金，其計算之日
期，至多亦僅應計算至申請審查消防安全設備之日。
㈤原判決附表第十七項之消防技師簽證（發電機）費伍萬元部分
⒈本件合約採實作實算，合約中未約定者，上訴人無義務負責完成。例如上訴人亦
承攬水電工程，但不必然即必須為被上訴人完成送水、送電之手續，如須代為完
成送水、送電，必於契約上另為記載（見契約書後估價單項次㈦含送電手續
費刪掉，項次則特為含送水手續費之記載）。同理，上訴人固須為被上訴人
完成消防設備工程，但按裝之發電機不必然須代為聲請簽證，在契約估價單項次
㈥⒏之下，並未特別註記含簽證費，上訴人完成發電機之按裝後，自無為被上
訴人送簽證之義務。
⒉發電機應經電機技師簽證，非係在確保發電機之品質與性能，而應係在檢驗按裝
後之發電機在供電上符合安全標準，蓋發電機之品質與性能乃製造商之責任，上
訴人按裝發電機僅應負責使其按裝後，在供電上能安全運轉，並使其能通過檢驗
。如未能通過簽證固為上訴人之責任，然並不等於上訴人應負責請人來檢驗、簽
證，依契約之本旨應看不出上訴人有此一義務。原審認依契約之本旨上訴人應負
擔技師簽證費用，實難有理。
⒊觀之消防驗收卷內「建築物緊急電源（發電機）設置性能專業技師簽證報告」，
簽證技師須到場會同測試，簽證後併消防會勘報告請領使用報照。可知發電機之
簽證應屬於消防工程完工後消防檢查之階段，而上訴人只是承攬工程施工，消防
檢查部分除非係上訴人施工有瑕疵技，須於檢查時立即改正外，應巳與上訴人無
關，故技師簽證費，應與消防檢查或請領使用執照等規費一樣，由被上訴人負擔
。再由簽證費之收據觀之，簽證費用係玖萬元，何以被上訴人只請求上訴人負擔
伍萬元，因被上訴人亦知，發電機簽證費用本非屬承攬人應負擔之費用，如欲由
承攬人負擔，則於承攬契約中應特別之約定。惟兩造所立契約中並無約定發電機
簽證費用如何負擔，被上訴人片面要求上訴人負擔部分，實屬無據。故原審從上
訴人得請求之尾款中，扣除此五萬元，實無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提竣工報告書影本一件、消防安全設備初（
複）審申請書影本一件、工程日報表十三張、照片影本二張、簽證報告影本一件
為證，並聲請訊問證人蔡雲英、周志隆，暨聲請本院向台南縣政府調閱該府八十
八年東工使四五七－八號建築物使用執照有書圖（含消防設備）及向台東縣消防
局函詢系爭建物辦理消防安全設備審勘查案流程。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。添
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人主張未逾期完工之理由，係以兩造約定完成消防檢查日八十八年八月十五
日，僅距建造執照核發日八十八年八月十一日數日，完工日期應順延云云，被上
訴人否認並爭執之，查：
⒈被上訴人承攬業主即訴外人三商行股份有限公司發包台東縣農會百貨商場新建工
程（開幕時名稱為三商百貨公司），被上訴人將工程中之水電工程再轉包予上訴
人，約定工程項目包括電氣設備工程、電信設備工程、給排水工程及消防設備工
程，而被上訴人為配合業主開幕時間八十八年十月三十日，必須將結構體於八十
八年九月前完工，且取得使用執照，以利裝潢工程進場，而上訴人之水電工程中
之消防檢查則需在八十八年八月十五日完成，消防檢查合格才能申請使用執照，
若有延誤，被上訴人對業主即屬違約，故兩造約定八十八年八月十五日完成消防
檢查係確切期日，而非如上訴人稱可順延。
⒉上訴人又主張被上訴人至八十八年八月十一日始取得建造執照，且消防安全設備
圖說亦未審查確定，上訴人無從施工云云。查本件工程合約書並未約定開工日期
，更未指需待取得建造執照始可施工，且因三商百貨急於開幕，乃基於便宜措施
，上訴人提前進場施工，此由上訴人於八十八年八月四日、八十八年八月十八日
分別領取二十萬元、十九萬五千三百三十三元之工程款可證。況消防設備圖說於
八十八年六月三十日經台東縣消防局審查核可。上訴人已可按圖施工，且上訴人
亦書立信函告知願於消防圖審核可後一個月內完工，不須待建造執照取得始可施
工，足證上訴人之主張均與事實不符，不足採信。
⒊查兩造所訂立之工程合約書第六條第一項第二款，約定開工期限係甲方（指被上
訴人）通知開工日起乙方（指上訴人）即進場於指定天數內（依約為八十八年八
月十五日）全部完工，有呈案之合約書可稽，上訴人受被上訴人通知即需進場施
工，而非以建造執照核發日為開工日，上訴人此點主張與卷附合約書不符，不足
採信。又兩造為趕工，而於建造執照核發前即進場施工，乃為便宜措施，固有違
建築法規，惟被上訴人已受台東縣政府處以行政罰鍰七萬三千三百二十餘元，有
行政罰鍰收據附一審卷可證，益證上訴人確受被上訴人通知於建造執照核發前即
已進場施工。
⒋上訴人主張被上訴人未通知其進場云云，被上訴人否認並爭執之。被上訴人呈原
審之工程日報表為被上訴人公司監工所製作，用以核算工程施工日數及計算工資
與進料統計，作為向業主即訴外人三商行股份有限公司報告被上訴人施工工程進
度及請款之依據，非得任意製。依其上註記上訴人於八十八年六月三十日進場施
工，又依工程日報表所載八十八年七月九日註記打一、二樓混凝土，核對照片上
亦顯示已接裝消防水電管線，亦有混凝土進料單可證，足證工程日報表為真正，
被上訴人確於八十八年六月三十日前即通知上訴人進場，若未通知，上訴人何能
派工及運送材料至台東工地㮀上訴人若未進場施工，何能於次月（即八月四日、
八月十八日）領取工程款？且有現場建築照片（水電須隨結構體按裝）附一審卷
可稽。在在均可證明上訴人受被上訴人通知於八十八年六月三十日進場施工。
⒌上訴人又主張被上訴人於八十八年八月四日及同年月十八日所領取之工程款為預
付款云云。查兩造合約書第五條第㈠項未列預付款，足證兩造並未約定預付款，
且依第五條之約定須前月施工檢驗完成，隔月才付款，益證上訴人所領取之八十
八年八月四日及八十八年八月十八日之工程款確係八十八年七月份進場施工之工
程款而非預付款。
㈡上訴人主張已完成消防工程云云，被上訴人否認並爭執之。查：
⒈上訴人於原審對於被上訴人提出如原判決附表所示項目之扣款並不爭執、自可反
證上訴人確未全部完成施工，且上訴人亦未舉證業已驗收合格，自不得徒憑被上
訴人代為申請消防檢查並通過，即推定上訴人完成消防工程。
⒉上訴人主張已消防檢查合格，可證上訴人已按圖施工完畢云云，查上訴人自認已
暫停工程進行，上訴人既不願完成工程，被上訴人只好另委請偉雄消防器材行完
工，以利消防檢查合格，並取得使用執照，此有呈案之統一發票可證，此部份費
用應由上訴人負擔且依領款程序，須前月施工檢驗完成才可於次月請款，故十月
份之發票即可證明係九月份施工，不容上訴人肆意否認。上訴人未於期限內施工
完成，已屬違約，依合約書第五條第十一款及第十條之規定，被上訴人得拒絕支
付工程款。
⒊上訴人又主張被上訴人於八十八年九月二十七日函說明二⒉已表示上訴人完成消
防工程，且係因被上訴人未支付工程款，上訴人才暫停工作，非拒不完工云云，
被上訴人爭執並否認之。查被上訴人八十八年九月二十七日函中說明二⒈已詳述
上訴人未完工之情形，上訴人未將前後文義完整詳述，顯有斷章取義。而兩造契
約採實作實算，故九月份上訴人有進場施工部份依約應為給付，惟上訴人領款已
超過工程進度，且因上訴人拒不完工，致被上訴人代為處理，故表示不能放款，
於該函說明二⒉詳述理由，上訴人未詳予區分，混為一談，實無理由。
添⒋至於被上訴人提出偉雄消防器材行及國信商行之統一發票上記載十月十一月一節
，因施工日在九月、十月，偉雄消防器材行及國信商行於隔月請款，故發票日在
後，此為商場習慣，況且依兩造合約係以被上訴人驗收合核始認上訴人完成工程
，而上訴人因未完成後續工作，被上訴人無法驗收，只好委請其他廠商完成，自
不得以消防檢查合格即免除上訴人接受驗收之責，亦不得推定上訴人完成工程，
上訴人之主張無理由。
㈢至於發電機技師簽證費部份，被上訴人提出原審之收據上分列三項，一為發電機
簽證費伍萬元，一為電氣簽證費參萬伍仟元，一為消防及電氣圖修改費用伍仟元
，合計玖萬元，因發電機屬上訴人承攬消防設備範圍，自應由上訴人負驗收之責
，即上訴人所安裝之發電機應確保其品質及性能，並經電機技師簽證合格始可，
簽證費依契約本旨應由上訴人負擔，原審予以准許，並無不合。
㈣上訴人主張消防檢查，乃起造人於建造完成後，申請使用執照時，併送建管單位
會消防局即可，上訴人不負完成消防檢查之責云云，惟查：
⒈依台東縣消防局八十九年十二月一日八九消預字第四九四三號覆 鈞院函：「依
建築法第三十四條之一規定申請預審事項，涉及建築物消防安全設備者，主管建
築機關應會同消防機關預為審查。由消防局會勘審查合格後，才由建設局核發使
用執照」。故未經消防檢查合格，縱令建築結構完成，亦無法申請核發使用執照
。
添⒉兩造契約約定八十八年八月十五日前完成消防檢查，文意甚明，且上訴人於 鈞
院準備程序中對於該約定並不爭執，足證上訴人不僅應於八十八年八月十五日完
成消防工程，且應送檢合格，逾期即屬違約。
⒊又查依施工日報表工程結構（包含樓板灌漿外牆，管線、外牆磁磚、粉刷）於八
十八年八月十六日全部完成，有呈案之施工日報表可證，但因上訴人之消防工程
未依約進場施工，依前開函示及建築法規定，消防檢查未完成，致無法併送申請
使用執照，責在上訴人。至於上訴人指八十八年八月十九日至八月二十四日被上
訴人仍為泥做部份，查該部份係內部牆壁之粉刷及地磚鋪設，並非結構本件，不
影響申請使用執照，且內部工程與消防設備安裝無涉，此由消防局所呈消檢報告
書附照片逃生燈以鐵絲懸掛可證，並非一定要安裝在牆上或天花板上，上訴人所
辯為卸責之詞。
⒋上訴人主張以送件日（八十八年九月十三日）作為計算違約金終止日云云，惟查
上訴人原應依約於八十八年八月十五日前完成消防檢查，但上訴人遲延完工於八
十八年九月份才施作排煙箱，消防配線，被上訴人為免使用執照未能於九月底取
得（業者與被上訴人約定九月底前取得使用執照），乃提前代為送件，送件後之
八十八年九月十四日、八十八年九月十五日上訴人仍繼續施工，有呈案施工日報
表可證，直至八十八年九月二十八日才送審合格，亦有呈原審之台東縣政府消防
局函可稽。故非送件即完成檢查，被上訴人以合格日為計算違約金終止日，原審
予以准許，並無違誤。
⒌上訴人主張因被上訴人於八十八年八月十五日至八十八年八月三十一日施作泥作
致上訴人無法安裝消防設備云云，被上訴人否認之。查上訴人若依約如期配合進
場施工，即不生無法在八十八年八月十五日前完成之情形，況且上訴人至八十八
年九月十四日尚在安裝消防測試配線，八十八年九月十五日才安裝消防水塔配管
，該管線未安裝，縱有逃生標示燈，亦非完成消防工程，上訴人所辯，顯係在規
避違約責任。
㈤上訴人主張違約金過高且被上訴人未受任何損害云云。查：
⒈依兩造工程合約書第六條第二款約定「每逾期一日按工程總價千分之五罰款」，
而被上訴人承攬訴外人三商行股份有限公司位於台東市新建百貨商場工程（本件
系爭工程為該工程之一部份），約定完工期限為八十八年九月三十日，若有逾期
，每延誤一天之違約金為工程總價的千分之三（見原審卷第一三七至第一四四頁
工程合約書第七條第二、五項），則被上訴人若逾期，每日扣款肆萬柒仟玖佰柒
拾伍元（總價壹仟伍佰貳拾參萬元外加百分之五營業稅即壹仟伍佰玖拾玖萬壹仟
伍佰的千分之三），較之上訴人違約每日應扣款僅玖仟伍佰元（壹佰玖拾萬元乘
以千分之五）高出五倍，上訴人若未依約施工，被上訴人即受有損害，故兩造約
定逾期罰款之目的在於強制上訴人債務之履行，以確保被上訴人對業主契約之履
行，其性質為懲罰性之違約金，且該違約金較諸被上訴人與業主契約所約定之違
約金為低，並無上訴人所指過高之情形。
⒉又查本件工程因上訴人拒不施工，致無法如期申請消防檢查，被上訴人屢次催促
亦無效果，被上訴人為完成消防檢查，就近向位在台東的偉雄消防器材行進料，
並請邱清發施工，實在疲於奔命，所付出之心血、勞力難以估算，何得謂無損害
添本件工程遲延責任在上訴人，被上訴人自得依約求違約金原判決予以准許，並無
違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工作日報表影本五件為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：其與被上訴人訂立工程合約，承攬被上訴人所承攬台東縣
農會百貨商場新建工程中之水電、消防等工程，約定總報酬一百九十萬元，其完
成全部工作後，被上訴人除先前已給付一百二十萬元外，尚有尾款七十萬元未付
，上訴人於八十八年十月三十日向被上訴人請款，被上訴人卻遲不給付，至八十
九年一月十七日始開立折讓單藉口上訴人有未施作部分及逾期完工應扣款，而拒
依債務本旨給付全數尾款，然被上訴人僅能扣款如附表所示第一─七、九、十二
、十四、十六等項總計十四萬三千零七十二元，即被上訴人應再給付五十五萬六
千九百二十八元，為此依兩造簽立之工程合約，求為命被上訴人給付工程尾款五
十五萬六千九百二十八元及其法定遲延利息之判決等語（原審判命被上訴人給付
五萬九千六百八十元本息，而駁回上訴人其餘請求後，被上訴人對其敗訴部分未
聲明不服，上訴人則對其敗訴部分提起上訴，先予敘明）。
二、被上訴人則以：㈠因上訴人未完全施工，違反系爭工程合約書第五條第十一款及
第十條之規定，被上訴人自得拒絕支付工程款。㈡上訴人對被上訴人主張應自工
程款中扣除有爭執者，其中⑴違約金四十一萬八千元：系爭工程兩造約定八十八
年八月十五日前上訴人應完成消防檢查，上訴人未如期完成消防檢查，至八十九
年九月二十八日才由被上訴人代為完成消防驗收，逾期四十四天，依約每逾一日
按工程總價千分之五計算之違約金，共應賠償四十一萬八千元。⑵技師簽證費伍
萬元：上訴人應交付合格之發電機，而發電機須由電機技師簽證始可，故技師簽
證費伍萬元，應由上訴人負擔，上訴人未支付，由被上訴人代墊，應自工程款中
扣除。⑶消防驗收缺失六千二百四十八元：上訴人八十八年九月份即未進場施工
，經被上訴人催促亦拒絕進場，被上訴人乃就近在台東向偉雄消防器材行進料，
並請邱清發施工，邱清發施工之工資及材料費六千二百四十八元，均由被上訴人
墊付。⑷感應器配線拆除按裝及一、二、三樓停電燈源線等工程，上訴人並未施
工完畢，而由訴外人雙木企業有限公司（下稱雙木公司）施工，上訴人未給付雙
木公司工資，雙木公司乃於八十八年十一月二日向業主請款，業主再自被上訴人
應領工程款中扣除，此部份工程款一萬四千元、九千元計二萬三千元，應由上訴
人負擔等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十八年六月二十五日訂立系爭工程合約書，包含電氣設備工
程、電信設備工程、給排水設備工程、消防設備工程，工程總價為一百九十萬元
，請款程序為每月三十日前檢驗完成，隔月五日辦理請款，二十日為領款日，並
約定八月十五日前完成消防檢查，然系爭工程遲至八十八年九月二十八日始經主
管機關完成消防檢查；而系爭工程款尚有尾款七十萬元未付等情，有系爭工程合
約書一份，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人主張工程尾款扣除如
附表所示第一項至第七項、第九項、第十二項、第十四項、第十六項等款項後，
被上訴人應再給付伊五十五萬六千九百二十八元乙節，則為被上訴人所否認，並
以前開情詞置辯，是則本件應審酌者為被上訴人得否拒絕給付工程款？上訴人是
否逾期完工？其逾期完工是否可歸責被上訴人？上訴人有無依約完成工作？違約
金是否過高？等項。
㈠、被上訴人抗辯上訴人未完全施工，其依約自得拒絕給付系爭工程款云云，查兩造
不爭執之系爭工程之約定書第五條第十一款、第十條固分別約定：「下列情形甲
方得拒絕給付工程款：１、不依合約施工者。２、驗收不合格者。３、浮、重報
施作和材料數量不符者。４、未依甲方請款作業者。５、甲、乙雙方發生重大爭
議未解決前者」、「... 若有連續五日人手不足，則乙（即上訴人）方自動放棄
承攬權，即日撤離工地，並放棄已承作之工程款」等項（見原審卷第十六頁－第
十七）。然此約定之真意，應非上訴人若有一部分工程未依約施工，被上訴人即
得拒絕全部工程款之給付；而應係上訴人未依約給付之範圍內，被上訴人得拒絕
給付此部分之工程款，否則有失公平原則，此由被上訴人自行結算工程款，將其
主張未施工部分予以扣除，更可認該約定之真意係僅上訴人未依約給付之範圍內
，被上訴人得拒絕給付，而非得拒絕全部工程款之給付，已甚明確，是被上訴人
前開抗辯，尚無足取。
㈡、上訴人主張合約所訂之完工日期雖為八十八年八月十五日，然因被上訴人遲至八
十八年八月十一日始取得建築執照，致伊無法如期施工，故其完工日期應順延至
八十八年十月一日，而系爭工程已於同年九月二十八日完成驗收，其自無逾期完
工，縱有逾期完工情事，亦非可歸責於上訴人云云，惟查：
⒈本件依兩造所不爭執之系爭工程合約書第二條備註欄業已詳載「八月十五日前
完成消防檢查」等語，另第六條有關工程期限：亦明定：「⑴乙方（即上訴人
）應於合約簽訂後，開始籌措有關施工事宜，並依甲（即被上訴人）方通知日
期進場開始施工。⑵階段性工程應於甲方通知開工日起現場指定天數內全部完
工。逾期罰款：每逾一日按工程總價千分之五在乙方工程款內扣除」等語，有
該合約書在卷可稽（見原審卷第十五頁、第十七頁），足認本件之工程係定有
期限，且其期限並非以工作天計算，而係以確定日期為給付日期，原無順延之
問題可言。雖上訴人主張被上訴人遲至八十八年八月十一日始取得建造執照，
依建築法規之規定，其無法進場施工云云，然依前所述，本件工程合約書並未
約定確定之開工日期，更未約定需被上訴人取得建造執照後始可施工，而係約
定上訴人受被上訴人之通知即需進場施工，且明定於八十八年八月十五日前完
成消防檢查，因系爭工程為配合業主之百貨公司開幕，極需趕工，而有此約定
，此經上訴人周昭英之子周志隆於本院證稱：「．．．．．工程做時我們就一
起到台東去，我是六月底開始到台東去做．．．．施工前都有先講好，消防完
工原本預定八月十五日完工．．我去台東時和對造（法定代理人）共四人一起
去都住在一起，每天都有在討論工程」等語 (見本院八十九年十一月二十九日
準備程序筆錄），由此益見上訴人對系爭工程極需趕工知之甚詳，且同意被上
訴人若要求其於建造執照核發前即進場施工，即應進場施工，否則應於契約中
明定，而此便宜措施固有違建築法第二十五條之規定，違反該規定，依同法第
八十六條之規定，除處以罰鍰外，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其
建築物。被上訴人違反該規定，自應受上開行政處罰，然尚不能據此認其與承
攬人工程開工期限之約款無效。況被上訴人亦因違反此行政規定已受台東縣政
府處以行政罰鍰七萬三千三百二十餘元，有該行政罰鍰收據可證，益證上訴人
進場施工日期，應係受被上訴人通知時即應進場施工，而非以建造執照之核發
為基準，則上訴人主張因被上訴人之過失致其逾期完工云云自不可採信。
⒉又系爭工程之消防圖說已於八十八年六月三十日經台東縣消防局審查核可，而
上訴人亦同意於圖審通過一個月內完工等情，有台東縣消防局八十八年六月三
十日八八東消審字第五號辦理各類場所消防安全設備審查核可通知書（見原審
卷第八九頁）及上訴人自書之傳真信函各一紙（見原審卷第一０七頁）在卷可
稽。上訴人並於八十八年六月三十日進場施工，同年七月一日為水電消防配管
，至八十八年七月九日本體建物進行一、二樓混凝土灌漿時，上訴人亦將管線
按裝完畢，並於八十八年八月十八日分別向被上訴人領取二十萬元及十九萬五
千三百三十三元之工程款完畢等情，有電匯單二張（見原審卷第八八頁）、工
程日報表一份在卷可據，證人即為上訴人實際施作工程之周志隆亦證稱「其於
八十八年六月底去台東做」等語在卷 (見本院八十九年十一月二十九日準備程
序筆錄），足證上訴人確已於八十八年六月三十日進場施工，是上訴人辯稱被
上訴人未交付消防圖說供其施作云云，無可憑採。
⒊上訴人又主張被上訴人建物內部之泥作、油漆粉刷、地磚鋪設，既係在八十八
年八月十五日開始施作至同年八月三十一日完成，此一段時間內上訴人根本無
法施作逃生指示燈具及緩降機，在八十八年八月十五日至八月三十一日間，上
訴人未能如期完成消防工程施工，既屬不可歸責於上訴人，此半個月之時間自
不應計算違約金云云。惟查依兩造所不爭執之施工日報表所載，系爭工程結構
（包含樓板灌漿外牆，管線、外牆磁磚、粉刷）於八十八年八月十六日全部完
成，有被上訴人所提之施工日報表可證，而上訴人所指泥作、油漆、地磚鋪設
等內部工程，與消防設備安裝無必然關係，此由本院向台東縣消防局所調閱之
系爭建物辦理消防安全設備審勘查案流程及消檢報告所附之相片所示，逃生指
示燈係以鐵線懸掛，是該指示燈，並非必然安裝於牆上或天花板，另逃生緩降
機於地磚未舖設之前，亦非當然不可施作，上訴人主張八十八年八月十五日至
同年八月三十一日共十五日之施工期間，不得計入逾期完工之期間，亦不可取
。
⒋上訴人再主張系爭消防工程，已於八十八年九月十三日向消防局申請審查消防
安全設備，上訴人之消防工程當已完工，如有應計算逾期違約金，亦應僅計算
至該日云云。惟查上訴人原應依約於八十八年八月十五日前完成消防檢查，但
上訴人遲延完工於八十八年九月份才施作排煙箱，消防配線，被上訴人為儘速
取得使用執照，乃提前於八十八年九月十三日送件申請為消防審查，送件後之
八十八年九月十四日、八十八年九月十五日上訴人仍繼續施工等事實，有申聲
書附於本院向台東縣消防局所調閱之消檢報告卷及施工日報表可證。而該消防
安全設備，於八十八年九月二十八日送審合格，亦有台東縣政府消防局八十九
年十二月一日八九消預字第四九四三號函可稽。茲兩造就系爭消防工程，既約
定於八十八年八月十五日完成消防檢查，乃本件竟遲至八十八年九月二十八日
始完成消防檢查，則上訴人遲延之天數為四十四日即堪認定。
㈢、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如
債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除
得請求履行債務外，違約金視為不於適當時期或不依適當方法履行債務所生之賠
償總額，新修正之民法第二百五十條第二項定有明文。而約定之違約金是否過高
，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非
以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準，最高法院亦著有五十一年台上字第一
九號判例可資參照。依該判例意旨，無非在強調不得僅以約定違約金額多寡作為
認定是否過高之唯一憑據，而是闡明債權人因債務人之違約所受之一切不利益均
應歸由債務人負擔，尤以違約金係以強制債務之履行為目的時，實具有確保債權
效力之強制罰性質者益然。依契約關係，當事人本均有依約履行之義務，此乃私
法自治與契約自由原則之具體實現，設非不然，則當事人可任意遲延或拒絕給付
，無疑將對債之履行造成阻力，而妨礙當事人間之意思活動，惟若貫徹此原則，
則如訂約之初，立於經濟弱者，因不得不忍受過高之違約金而訂立契約時，倘無
救濟之道，殊非公允。是賦予法院依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受
損害等情形綜合觀察，予以核減之權（最高法院四十九年台上字第八０七號判例
參照）。。查本件兩造所訂工程合約第六條第二款固載明：「每逾一日按工程總
價千分之五在乙方工程款內扣除」。而如前所述，本件系爭工程係遲至八十八年
九月二十八日始經主管機關完成消防檢查，則上訴人遲延完成該工程之日數為四
十四天，依約自原應給付被上訴人違約金共計四十一萬八千元（約為總工程款之
五分一，逾期每日之違約金為九千五百元）。然本院斟酌被上訴人與訴外人三商
行股份有限公司就系爭之總工程所訂定之工程承攬合約書第七條第五款之約定：
「逾期罰款：乙方（即本件被告）如未於約定期限內完工（非屬乙方責任除外）
，每延誤一日之違約金為工程總價的千分之三」及系爭消防工程於八十八年九月
二十八日完成檢查，而被上訴人亦如期將工作物交付與三商行股份有限公司，未
受三商行股份有限公司之違約罰款，又為被上訴人所不爭執之事實，則被上訴人
並未因上訴人之遲延受有實際損害。而上訴人倘因依約應賠償四十一萬八千元之
違約金，與其一百九十萬元之工程款相較高達百分之二十二等情，應認本件違約
金確有過高情事，本院再參酌被上訴人與三商行股份有限公司間有關違約金，以
每延誤一日之違約金為工程總價的千分之三之約定，認以此原則計算上訴人應給
付之違約金為適當，則上訴人應賠償之違約金為二十五萬零八百元（0000000×0
.003×44＝250800）。
㈣、又按依系爭工程合約書第十九條規定：「工程驗收：．．．驗收時如發現乙方（
上訴人）所作工程與規定不符或有缺陷，乙方應依據甲方（被上訴人）指定之期
限完成修工，修正後再請甲方複驗。若逾期未修正，甲方得代雇工辦理，其有關
費用及甲方因此所受損失均由乙方負責償付．．．．」。則上訴人於系爭工程完
工後，自應經被上訴人正式驗收始符其契約之約定，然上訴人就系爭工程並未與
被上訴人完成驗收手續，此亦為上訴人所自認，是上訴人主張其已依約完成系爭
工程，自應就該有利於己之事項盡舉證之責，惟上訴人就此並未能舉證以實其說
。況查：
⒈被上訴人於八十八年九月二十七日以八八邦函字第０八００五號函傳真通知上
訴人於函到三日內派員進場完工，逾期即收回自辦等情，有該函附原審卷可稽
。而上訴人於收受該函後，即於翌（二十八）日以八八悅字第０九０一號函覆
被上訴人：「．．．由本公司承接近四個月來工程也接近尾盤，由於本公司八
月份提出工程款申請款項為一百萬元正。．．．．本請款月九月二十日未支付
完畢前述款項，．．．暫停本工程之進行．．．」。被上訴人再於八十八年九
月二十八日以八八邦函字第０八００六號函覆上訴人：「．．．水電、消防工
程乙案，期間工程進度一直未能配合現場作業，已造成本公司莫大之損失，如
：１、貴公司前置作業未完整規劃致拆除已完工之內外牆使配合貴公司裝設通
風管及管路打除十餘處，至今無法完全修補；另於消檢期間亦因貴公司未善盡
應有之責任，造成不應存在的缺失，且其缺失全由本公司統籌改善．．且本期
九月二十日之請款已超過規定請款之數額．．．且以此為由斷然停工，．．．
．．」有該等函文在卷可憑（見原審卷第五九－第六五頁、第一００頁），足
見上訴人於八十八年九月二十八日前已暫停系爭工程之施工，即上訴人並未依
約完成系爭工程。且就被上訴人主張如附表所示第一至七、九、十二、十四、
十六等項目之扣款亦不爭執，益認系爭工程上訴人並未全部施工完畢，上訴人
自不得主張以主管機關之驗收手續而認其已完成系爭工作。
⒉被上訴人抗辯如附表項次八（消防驗收缺失）、項次十（感應器配線拆除）、
十一（１．２．３Ｆ緊急照明電源線）上訴人未施工應扣除該款項，並提出統
一發票、估價單、收據各一紙為證（見原審卷第五三頁、第五四頁）；而上訴
人就該三項內容係屬系爭契約範圍內之工程既不爭執，復未能舉證其已完成此
部分之工作，則被上訴人主張此部分之款項應予扣除，為有理由。
⒊另如附表所示第十七項之消防技師簽證（發電機）費五萬元部分：被上訴人支
出消防技師簽證（發電機）費五萬元之事實，為兩造所不爭執。而該消防技師
係提出「建築物緊急電源（發電機）設置性能專業技師簽證報告」，而發電機
屬發電機又屬上訴人承攬消防設備範圍，自應由上訴人負驗收之責，即上訴人
所安裝之發電機應確保其品質及性能，並經電機技師簽證合格始可，是簽證費
依契約本旨應由上訴人負擔，應甚明確。
四、綜上所述，上訴人就系爭工程雖尚有七十萬元之尾款請求權，然上訴人既未能舉
證證明其已依約完成系爭工程之驗收手續，復無法證明其逾期完工係因可歸責於
被上訴人之事由所致，應認被上訴人抗辯如附表所示之扣款，除第十三項貨櫃運
費（此部分經原審駁回未據被上訴人聲明不服）及第十五項之違約金超過二十五
萬零八百元外部分，其餘之項目均為有理由。從而，上訴人主張依承攬契約之法
律關係，請求被上訴人給付二十二萬六千八百八十元（000000－000000＝226880
）及自原審支付命令聲請狀繕本送達翌日即八十九年一月二十五日起算之法定遲
延利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，不應准許。原判
決就上開應予准許部分，駁回上訴人其中十六萬七千二百元本息部分（即000000
－00000＝167200 ，其餘五萬九千六百八十元本息部分，經原審判決被上訴人敗
訴後，未據被上訴人聲明不服），容有未洽，上訴意旨據此指摘原判決此部分不
當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示 ，至於上開不應准許部分（即000000－000000＝330048），原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其餘假執行之聲請，經核則無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此 部分不當，非有理由，應予駁回。
五、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明 。
六、結論：本件上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第 四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九 十 年 四 月 十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 葉 居 正
~B3 法官 李 素 靖
右為正本係照原本作成。
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