臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 103年度羅簡字第145號
原 告 陳加發
訴訟代理人 曾培雯律師
被 告 曾寶珠 （遷出國外，現應受送達處所不明）
被 告 曾廖蘭英
被 告 曾立松
被 告 曾懷祖
被 告 曾碧靜
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年12月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就其被繼承人曾王阿森所設定如附表所示土地之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁仟捌佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於民國52年10月11日以所有如附表所示土地 （下稱系爭土地）設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權 ）予訴外人曾王阿森，惟訴外人曾王阿森已於71年4月14日 死亡，被告曾寶珠與訴外人曾盛義為曾王阿森之子女，為其 法定繼承人，且均未於法定期限內聲明拋棄繼承，依法繼承 訴外人曾王阿森所遺之系爭抵押權，嗣訴外人曾盛義於79年 10月4日死亡，被告曾廖蘭英及曾立松、曾懷祖、曾碧靜分 別為其配偶、子女，且均未於法定期限內聲明拋棄繼承，依 法繼承訴外人曾盛義所繼承之系爭抵押權，然其等就系爭抵 押權迄今均未辦理繼承登記。又系爭抵押權存續期間為1年 ，且債權清償日期為53年9月14日，故本件債權請求權自53 年9月15日起算業已超過15年，債權請求權已罹於時效，而 被告復未於系爭抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年間 實行抵押權，依民法第125條、第880條規定，系爭抵押權即 歸於消滅，為此，爰依繼承及民法第767條、第759條之規定 提起本訴，請求被告應於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權等 語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
三、原告主張其於52年10月11日以所有之系爭土地設定系爭抵押
權予訴外人曾王阿森，惟訴外人曾王阿森已於71年4月14日 死亡，被告曾寶珠與訴外人曾盛義為曾王阿森之子女，為其 法定繼承人，且均未於法定期限內聲明拋棄繼承，依法繼承 訴外人曾王阿森所遺之系爭抵押權，嗣訴外人曾盛義於79年 10月4日死亡，被告曾廖蘭英及曾立松、曾懷祖、曾碧靜分 別為其配偶、子女，且均未於法定期限內聲明拋棄繼承，依 法繼承訴外人曾盛義所繼承之系爭抵押權，然其等就系爭抵 押權迄今均未辦理繼承登記之事實，業據其提出土地登記謄 本、繼承系統表、戶籍謄本等件為證（見本院卷第13頁至第 31頁），並有本院查詢表1份在卷足憑（見本院卷第67頁） ，堪認原告此部分主張，係屬真實。是本件應予審究者在於 ：㈠原告主張系爭抵押權業已消滅，有無理由？㈡原告請求 被告辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權，有無理由？四、本院茲就上開事項審究如下：
㈠爭點一：原告主張系爭抵押權業已消滅，有無理由？ ⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵 押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、 第880條分別定有明文。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權清償日期為53年9月14日，抵押 權存續期間為1年，此有原告所提出之土地登記謄本1份在卷 可稽（見本院卷第7頁），則依上開民法第125條前段、第12 8條前段規定，訴外人曾王阿森對原告之債權請求權，自清 償期屆滿之翌日即53年9月15日起即得行使，而起算15年之 請求權時效期間，因無時效中斷或不完成之事由存在，已自 68年9月15日起，罹於15年之時效而消滅，復未見訴外人曾 王阿森、曾盛義或被告於時效消滅後5年間有實行抵押權之 行為，依上開民法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間 經過而消滅，故原告以前詞主張被告所繼承之系爭抵押權業 已消滅等語，自屬有據。
㈡爭點二：原告請求被告辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權， 有無理由？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。而民法第767條第1項中段規定係指 所有人於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時， 對於妨害人得請求除去之權利。行使此權利之人須為所有人 或依法律規定行使所有權之人，相對人係以占有以外之方法 ，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使所有權之行為或事實 均屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有者不相
一致，且此妨害之狀態仍然存在時，即得行使。查承前述， 系爭抵押權既已消滅，然系爭抵押權登記之存在，已對系爭 不動產所有權之行使造成妨害，而原告既為系爭不動產之所 有人，依前開規定，自得本於所有權而請求登記之抵押權人 塗銷系爭抵押權。
⒉次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。查承前述，被告既因繼承 而為系爭抵押權人，其等即負有塗銷系爭抵押權之義務，惟 系爭抵押權迄未辦理繼承登記，而塗銷抵押權性質上為處分 行為，被告非經辦理繼承登記，不得塗銷，原告於訴訟中併 請求其等辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，於法之旨 趣亦無違背，是原告於本訴一併請求被告就系爭抵押權辦理 繼承登記，再辦理塗銷系爭抵押權登記，自應准許。五、從而，原告依繼承及民法第767條第1項、第759條之規定， 請求被告應就其被繼承人曾王阿森所設定之系爭抵押權辦理 繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予 准許。
六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係 請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之 規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將 來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上亦 不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條 第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。七、本件訴訟費用額確定為3,800元（即第一審裁判費1,000元、 公示送達登報費2,800元），依民事訴訟法第78條、第85條 第2項規定，由敗訴之被告連帶負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 蘇錦秀
附表：
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│設定抵押權之不動產 │
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│土│坐落地號 │地目│面積 │權利範圍 │所有權人│
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│地│宜蘭縣蘇澳鎮蘇市段000地號 │建 │72.47平方公尺 │全部 │陳加發 │
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│抵押權登記之內容： │
│一、收件字號：52年羅都字第001890號 │
│二、登記日期：52年10月11日 │
│三、權利人：曾王阿森 │
│四、債權額比例：1分之1 │
│五、擔保債權總金額：新臺幣6萬元 │
│六、存續期間：1年 │
│七、清償日期：53年9月14日 │
│八、債務人：陳加發 │
│九、權利標的：所有權 │
│十、設定權利範圍：全部 │
│十一、設定義務人：陳加發 │
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以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
書記官 陳靜宜