臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 103年度羅簡字第140號
原 告 行政院農業委員會林務局羅東林區管理處
法定代理人 林澔貞
訴訟代理人 林世超律師
被 告 青聯工程顧問有限公司
法定代理人 江文裕
訴訟代理人 何朝棟律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國103年12月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬玖仟陸佰零壹元，及自民國一百零三年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣叁仟零玖拾元由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣貳拾捌萬玖仟陸佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於民國100年3月間訂立委託設計與監造技術服務契約（ 下稱系爭設計監造契約），約定由原告將頂粗坑溪護岸及堤 防整建工程（下稱系爭整建工程）中之設計及監造技術服務 工作交付被告承攬，報酬總額為新臺幣（下同）2,485,519 元，其中設計費用為55%即1,367,035元、監造費用則為45% 即1,118,484元，並於系爭設計監造契約第2條第3項第7款第 3目約定：「施工期間依工程性質派遣工地監造工程人員至 少一人常駐工地監督工程施工，掌握施工進度及品質；監督 、查證施工廠商履約。」、第2條第3項第7款第13目約定： 「對各施工作業應依工程契約及監造計畫實施查驗，並填具 施工品質查驗紀錄表。發現施工缺失時，應即通知廠商限期 矯正及採取預防措施，並填具相關紀錄表且追蹤確認其改善 成果。」、第14條第8項約定：「…乙方（即被告）因規劃 設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方（即原告）遭受損 害，乙方應負賠償責任…。」、第14條之1第2項第11款約定 ：「乙方監造不實，致施工廠商偷工減料情節重大者，扣罰 乙方工程『監造費』10%之違約金。」，是被告依約負有確 實監造之義務，倘有違約之情形，自應依上開約定負賠償責 任，及扣罰上開監造費。
㈡而原告就系爭整建工程係交付訴外人大佶營造有限公司（下 稱大佶公司）承攬施作，施工期間自100年7月15日至101年4 月9日，施作項目包括砌石護岸之設置、編號1至5號原有混
凝土固床工外部進行砌石包覆、編號6至28號砌石固床工之 新設，外部為砌石、內部為混凝土。詎被告於系爭整建工程 施工期間竟未確實監督、查證訴外人大佶公司依約履行，致 未能發現訴外人大佶公司施作系爭整建工程中之編號1至5號 原有混凝土固床工未依圖說進行外部堆疊砌石；編號6至28 號新設固床工原設計應有180公分高度，惟訴外人大佶公司 僅施作80公分之高度，且施作時未使用模板，固床工內部亦 未依圖說全部灌注混凝土，而係以大小石塊填充，加上少量 混凝土；另支流之Type3砌石護岸左岸內側全部未使用模板 支撐，而係將混凝土直接灌注在坡面上，致護岸內側混凝土 凝固面不平整之偷工減料情況嚴重之缺失，而予以限期矯正 及採取預防措施，任由訴外人大佶公司以上開方式完成工作 物。
㈢嗣經法務部調查局宜蘭縣調查站於102年4月30日開挖系爭整 建工程中之固床工後，原告始知悉編號7至28號固床工有上 開施工瑕疵，又於102年5月9日原告至現場勘察測量砌石護 岸，始知悉砌石護岸亦有前述施工瑕疵之情形，經原告要求 訴外人大佶公司依約修補上開編號7至28號固床工之瑕疵， 訴外人大佶公司乃於102年7月中旬將編號7至28號固床工全 部打除重新施作，並於102年7月23日原告現場勘察時，自行 打除編號6號固床工、開挖編號1至5號固床工至基礎進行砌 石整理，經原告檢視始知悉編號1至5、6號固床工有前述施 工瑕疵，被告顯然有未確實監造之情事，依系爭設計監造契 約第14條之1第2項第11款約定，被告自應給付原告上開監造 費1,118,484元之10%之違約金即111,848元；另原告為修補 上開編號1至28號固床工施工之瑕疵，而於102年6月27日委 由訴外人勇霖工程顧問有限公司（下稱勇霖公司）進行監造 ，支出監造費用177,753元，被告依系爭設計監造契約第14 條第8項約定，自應賠償原告此部分損害，是被告依上開約 定應給付原告共計289,601元，惟屢經原告催討，被告均拒 絕給付，為此爰依系爭設計監造契約之法律關係提起本訴等 語。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告監造系爭整建工程費用高達1,118,484元，其本應依約 確實監造，惟被告竟監造不實，致訴外人大佶公司偷工減料 情節重大，其依系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約 定，給付原告違約金111,848元，自無過高之情事，故被告 辯稱違約金過高，應予酌減，顯非可採。
⒉又原告僅係偶爾派員至系爭整建工程現場督辦，而原告既已 交付被告進行監造，被告自應確實履行系爭設計監造契約所
定義務，原告並無任何過失可言，是被告主張原告與有過失 ，應予過失相抵，亦非可採。
㈤並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：
㈠被告有依約指派訴外人徐國銘常駐系爭整建工程之工地，每 日進行監工，並於公共工程監造日報表上簽名，另指派訴外 人黃柏壽技師定期到場督導，而系爭整建工程施作亦無任何 瑕疵，足見被告已盡監造之義務，並無原告所主張未確實監 造之情事，故原告據此請求被告給付289,601元，顯無理由 。
㈡縱認被告確有監造不實之情事，惟系爭設計監造契約第14條 之1第2項第11款之約定應為損害賠償總額預定之違約金，則 原告就被告監造不實所生損害自僅能依上開約定請求，其另 依系爭設計監造契約第14條第8項請求被告賠償監造費用177 ,753元，於法自屬不合。
㈢再者，被告已因上開情事而遭原告公告停權1年，損失甚鉅 ，系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定之違約金實 屬過高，依民法第252條規定應予酌減。
㈣又原告於系爭整建工程施工期間之101年2月9日、101年2月 13日、101年2月16日亦有派員到場督辦，惟其仍任由訴外人 大佶公司違約施作，故原告對於上開工程瑕疵自與有過失， 依民法第217條規定被告賠償之金額，應按原告之過失比例 予以減輕之。
㈤綜上所述，原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明： ⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、原告主張兩造於100年3月間訂立系爭設計監造契約，約定由 原告將系爭整建工程中之設計及監造技術服務工作交付被告 承攬，報酬總額為2,485,519元，其中設計費用為55%即1,36 7,035元、監造費用則為45%即1,118,484元，並於系爭設計 監造契約第2條第3項第7款第3目及第13目、第14條第8項、 第14條之1第2項第11款為上開約定，而原告就系爭整建工程 係交付訴外人大佶公司承攬施作，施工期間自100年7月15日 至101年4月9日，施作項目包括砌石護岸之設置、編號1至5 號原有混凝土固床工外部進行砌石包覆、編號6至28號砌石 固床工之新設，外部為砌石、內部為混凝土之事實，業據其 提出委託設計監造契約書1份為證（見本院卷㈠第10頁至第8 5頁），且為被告所不爭執，堪認原告此部分主張，係屬真 實。故本件兩造間有爭執應予審究者在於：㈠原告主張系爭 整建工程完成之工作物有上開瑕疵，有無理由？㈡原告主張
被告未依系爭設計監造契約確實監造致生上開瑕疵，有無理 由？㈢原告請求被告給付之金額，有無理由？㈣被告主張過 失相抵，有無理由？
四、本院茲就上開爭執事項審究如下：
㈠爭點一：原告主張系爭整建工程完成之工作物有上開瑕疵， 有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又各當事人就其所主張 有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明 者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19 年上字第2345號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴原告主張訴外人大佶公司施作系爭整建工程中之編號1至5號 原有混凝土固床工未依圖說進行外部堆疊砌石；編號6至28 號新設固床工原設計應有180公分高度，惟訴外人大佶公司 僅施作80公分，且施作時未使用模板，固床工內部亦未依圖 說全部灌注混凝土，而係以大小石塊填充，加上少量混凝土 ；另支流之Type3砌石護岸左岸內側全部未使用模板支撐， 而係將混凝土直接灌注在坡面上，致護岸內側混凝土凝固面 不平整，偷工減料情況嚴重，嗣經原告先後於上開時間查悉 上情之事實，業據其提出法務部調查局宜蘭縣調查站102年4 月30日針對「頂粗坑溪堤防及護岸整建工程」之會勘紀錄、 砌石固床工設計圖、支流Type3設計圖、開挖現場及查驗照 片、102年5月9日工程品質抽驗現場簽到簿及抽驗結果等件 為證（見本院卷㈠第96頁至第98頁、第159頁至第172頁）， 核屬相符，且依其瑕疵程度已足以影響公共工程之品質及安 全，情節堪稱重大，足認原告此部分之主張，係屬真實。 ⑵至於被告雖以前詞抗辯：系爭整建工程之施作並無任何瑕疵 云云。惟被告就此部分反對之主張，依上開判例意旨，應負 舉證之責，然其並未提出任何反證以資證明，徒以空言抗辯 ，自難採信。
㈡爭點二：原告主張被告未依系爭設計監造契約確實監造致生 上開瑕疵，有無理由？
⒈按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最 高法院18年上字第484號判例意旨參照）。而兩造於系爭設 計監造契約第2條第3項第7款第3目約定：「施工期間依工程 性質派遣工地監造工程人員至少一人常駐工地監督工程施工 ，掌握施工進度及品質；監督、查證施工廠商履約。」、第 2條第3項第7款第13目約定：「對各施工作業應依工程契約 及監造計畫實施查驗，並填具施工品質查驗紀錄表。發現施
工缺失時，應即通知廠商限期矯正及採取預防措施，並填具 相關紀錄表且追蹤確認其改善成果。」，則被告即負有依上 開約定確實監造之義務。
⒉經查：
⑴原告主張被告於系爭整建工程施工期間未確實監督、查證訴 外人大佶公司依約履行，致未能發現訴外人大佶公司施作系 爭整建工程有前述偷工減料情況嚴重之缺失，予以限期矯正 及採取預防措施，而任由訴外人大佶公司以上開方式完成工 作物之事實，業據其提出公共工程監造日報表、各項施工查 驗表單、施工作業查驗表等件為證（見本院卷㈠第174頁至 第319頁），且系爭整建工程完成之固床工與護岸有偷工減 料之重大瑕疵，已如前述，被告既以監造為業，所僱用之人 員亦分別具備土木、營建等相關之專業智識及監造、管理工 程之經驗與能力，倘被告於系爭整建工程施工期間確實依約 派遣工地監造工程人員至少1人常駐工地監督、查證工程施 工，則依其等之專業技能當可發現訴外人大佶公司前述未依 約施作之瑕疵，並要求其限期改善，惟依上開日報表、查驗 表之記載，顯示被告於長達8個多月之施工期間，均未發現 前述施工瑕疵，而任由訴外人大佶公司完成前述有重大瑕疵 之工作物，足見被告確未履行系爭設計監造契約第2條第3項 第7款第3目及第13目所約定之監造義務，致訴外人大佶公司 完成之工作物具有前述重大瑕疵，是原告以前詞主張被告未 依系爭設計監造契約確實監造，致訴外人大佶公司完成之工 作物有上開重大瑕疵等語，自屬有據。
⑵至於被告雖以前詞辯稱：其已確實監造，上開工作物之瑕疵 ，核與其監造無關云云，並提出職員學經歷及專長表、技師 督導紀錄表及總表、公共工程監造日報表、畢業及結業證書 等件為證（見本院卷㈡第11頁至第71頁）。然上開書證僅能 證明訴外人即被告所僱用之工程師徐國銘、技師黃柏壽已具 備原告所要求之專業智識及技能，及訴外人徐國銘、黃柏壽 於系爭整建工程施工期間有分別在公共工程監造日報表、技 師督導紀錄表上簽名之事實，此核與被告於系爭整建工程施 工期間，實際上是否確實依系爭設計監造契約第2條第3項第 7款第3目及第13目約定進行監造，係屬兩事，實難據此推論 被告已盡上開監造之義務，遑論系爭整建工程前述重大瑕疵 ，亦非訴外人大佶公司瞬間即可完成，以被告僱用人員之專 業智識及技能究無不能發現之理，是其仍以前詞置辯，顯非 可採。
㈢爭點三：原告請求被告給付之金額，有無理由？ ⒈監造費10%之違約金即111,848元部分：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文。因此，民法第250條就 違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰 性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約 定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證 明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按 約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時 ，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確 保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之 債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害 時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83 年度台上字第2879號判決意旨參照）。
⑵經查：
①兩造所訂立之系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定 ：「乙方監造不實，致施工廠商偷工減料情節重大者，扣罰 乙方工程『監造費』10%之違約金。」，此係約定在契約罰 則中，參以兩造就被告未確實履行監造義務所生損害，尚於 系爭設計監造契約第14條第8項約定：「…乙方因規劃設計 錯誤、監造不實或管理不善，致甲方遭受損害，乙方應負賠 償責任…。」，足見系爭設計監造契約第14條之1第2項第11 款約定係原告為確保被告確實監造所定之強制罰，依上開判 決意旨，此款約定應屬懲罰性違約金，故被告仍以前詞辯稱 ：此款約定係屬損害賠償預定性質之違約金云云，自非可採 。
②又被告監造不實，致訴外人大佶公司施作系爭整建工程偷工 減料情節重大，已如前述，則原告依系爭設計監造契約第14 條之1第2項第11款約定，請求被告給付111,848元之懲罰性 違約金，自屬有據，應予准許。
③至於被告雖以前詞主張違約金過高，應予酌減云云。惟按約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條固定有明文。又契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質 ，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得 請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準 此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會 經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利 益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅
以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標 準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。查被 告未確實監督、查證訴外人大佶公司施作系爭整建工程，已 如前述，且其未確實監造之範圍包括編號1至28號固床工、 支流之Type3砌石護岸左岸內側，已逾系爭整建工程之半數 ，影響公共工程之品質及安全甚鉅，並造成前述已施作完成 固床工嗣後全部打除重新施作，延宕政府水患治理計畫之完 成，被告違約情節堪屬重大，則原告依系爭設計監造契約第 14條之1第2項第11款約定，請求被告給付監造費用1,118,48 4元之10%之懲罰性違約金即111,848元，依前揭判決意旨， 核屬適當，尚無過高之情事，故被告仍以前詞置辯，要非可 採。
⒉賠償監造費用177,753元部分：
⑴查原告主張其為修補上開編號1至28號固床工施工之瑕疵， 而於102年6月27日另行交付訴外人勇霖公司進行監造，支出 監造費用177,753元之事實，業據其提出付款憑單、憑證黏 存單、統一發票、委託監造契約書各1份為證（見本院卷㈠ 第131頁至第135頁），堪認屬實，則原告依系爭設計監造契 約第14條第8項約定，請求被告賠償此部分損害177,753元， 自屬有據，應予准許。
⑵至於被告雖以前詞辯稱：原告既已請求上開違約金，自不得 再向被告請求賠償此部分損害云云。惟承前述，系爭設計監 造契約第14條之1第2項第11款約定係屬懲罰性違約金，則依 前揭最高法院83年度台上字第2879號判決意旨，原告既尚受 有此部分損害，其自得依約請求被告賠償，故被告仍以前詞 置辯，亦非可採。
⒊綜上所述，原告依系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款 、第14條第8項約定，請求被告給付289,601元（計算式：11 1,848元＋177,753元＝289,601元），洵屬有據，應予准許 。
㈣爭點四：被告主張過失相抵，有無理由？
⒈損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金 額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又民法217條 所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害 之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之 行為者，始屬相當（最高法院74年度台上字第342號判決意 旨參照）。
⒉查被告固以前詞主張：原告於系爭整建工程施工期間亦曾派 員至現場督辦，故其就上開瑕疵之發生亦與有過失云云，並 提出公共工程監造日報表2份為證（見本院卷㈡第22頁、第3
1頁）。惟原告為定作人，其本身因不具備監造系爭整建工 程所須之專業智識及技能，始將系爭整建工程之監造事務交 付被告承攬，被告依約本即應確實監造，縱原告於施工期間 偶至現場督導，亦僅係為了解系爭整建工程施工進度及被告 執行監造事務之情形，而其既不具備上開監造能力，本即難 以自行發現訴外人大佶公司前述偷工減料之行為，實難謂原 告就其定作或指示有何過失，是依前揭法條規定及判決意旨 ，本件自無過失相抵法則之適用，被告此部分主張，顯非可 採。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條 分別定有明文。查本件係以支付金錢為標的，且其給付無確 定期限，則依前揭法條規定，原告就被告應給付之上開金額 289,601元，一併請求自起訴狀繕本送達之翌日即103年8月9 日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，亦 屬有據。
五、從而，原告依系爭設計監造契約第14條第8項、第14條之1第 2項第11款約定，請求被告給付289,601元，及自103年8月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應 予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。七、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款規定，依職權 宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免假執行，亦 合於同法第392條第2項之規定，本院爰酌定相當金額，併宣 告如主文第3項所示。
八、本件訴訟費用額確定為3,090元（即第一審裁判費3,090元 ），依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 蘇錦秀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書記官 陳靜宜
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