臺灣桃園地方法院民事簡易判決 103年度桃簡字第584號
原 告 許平上
訴訟代理人 徐秀琴
被 告 謝張富琴
張富蕙
張金祺
張富美
張玟翔
張玟溢
上六人共同
訴訟代理人 張崇慧
被 告 藍惠芬
藍惠芳
藍惠香
藍沄蕎
藍紹津
藍呂勛
藍文君
兼 上七 人
共 同
訴訟代理人 藍呂宏
被 告 藍惠園
藍呂同
梁芷瑄
胡瑞芸
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年1月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就如附表所示各不動產之抵押權辦理繼承登記，並予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
被告謝張富琴、張金祺、張富美、梁芷瑄、張玟翔、張玟溢 經合法通知，均無正當理由而未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告因積欠訴外人張李桂窓借款新臺幣(下同)20 萬元(下稱系爭債權或系爭債務)，乃於民國66年11月28日將
如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定抵押權予張 李桂窓，設定抵押權之內容如附表所示（下稱系爭抵押權） ，然因張李桂窓於77年7 月30日歿，被告等18人因繼承取得 系爭債權及擔保系爭債權之系爭抵押權。由於系爭債權之清 償期為67年11月24日，迄至82年11月24日止，已逾15年而罹 於消滅時效，被告等18人亦未於系爭債權時效消滅後5 年內 實行系爭扺押權，則系爭抵押權已於87年11月24日因除斥期 間經過而消滅。爰依民法第767 條第1 項中段規定，提起 本件訴訟，請求被告等18人塗銷系爭抵押權登記等語，並聲 明：如主文第1項所示。
二、被告方面：
㈠被告藍惠園、藍惠芬、藍惠芳、藍惠香、藍沄蕎、藍紹津、 藍呂勛、藍文君、藍呂宏、張玟翔、張玟溢、梁芷瑄則以： 系爭抵押權係長輩處理的，伊並不清楚此事等語，資為抗辯 ，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告藍呂同則以：原告有向張李桂窓借錢等語，資為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告張富蕙則以：原告有向張李桂窓借錢，伊之配偶於收到 起訴狀後有跟原告聯絡，希望原告好好談來處理這件事等語 ，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告胡瑞芸則以：如其他被告所述，並無其他意見等語，資 為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈤被告謝張富琴、張金祺、張富美均未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原告因積欠張李桂窓系爭債務，於66年11月28日將系爭不動 產，設定系爭抵押權予張李桂窓，然因張李桂窓於77年7 月 30日歿，被告等18人因繼承取得系爭債權及擔保系爭債權之 系爭抵押權，且系爭債權之清償期為67年11月24日，迄至82 年11月24日已逾15年之消滅時效，且被告等18人亦未於系爭 債權時效消滅後5 年內即87年11月24日前實行系爭扺押權之 事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出系爭不動產之土地 登記謄本、張李桂窓繼承系統表及被告等18人之戶籍謄本， 及被告藍呂同所提出之原告與張李桂窓所簽立之借據、他項 權利證明書、抵押權設定契約書等資料各1 份附卷足參，經 核無訛。上開事實，堪以認定。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前 段、第880條分別定有明文。次按，所有人對於妨害其所有 權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。經
查，系爭債權之清償期為67年11月24日，迄至82年11月24日 已逾15年之消滅時效，且被告等18人亦未於系爭債權時效消 滅後5年內即87年11月24日前實行系爭扺押權，已如前述， 揆諸前揭規定，系爭抵押權已因逾除斥期間而於87年11月24 日歸於消滅。從而，原告既為系爭土地之所有權人，自得依 民法第767條第1項中段規定，請求被告等18人將系爭抵押權 登記除去而予以塗銷。
五、另按第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡 或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分； 繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除民 法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；因 繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為， 於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權 ，民法第1140條、第1147條、第1148條第1項前段、及第759 條分別有明文規定。又按抵押權雖逾民法第880條規定之5年 除斥期間而消滅，惟在抵押權消滅前，如抵押權人之繼承人 已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵 押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記，以貫徹民法第 759 條之登記要件主義之本旨（司法院民事廳81年11月6 日 ( 81)廳民一字第18571 號函之研究意見參照）。經查，系 爭抵押權於87年11月24日因除斥期間經過而消滅，系爭抵押 權之原權利人張李桂窓係於77年7 月30日歿，業如前述，而 訴外人即張李桂窓之子張德火則在更早前之68年12月3 日死 亡，且被告謝張富琴、張富蕙、張金祺、張富美、張玟翔、 張玟溢等6 人為張德火之子嗣，有該7 人之戶籍資料各1 份 在卷可稽，是於系爭抵押權之原權利人張李桂窓死亡時，被 告謝張富琴、張富蕙、張金祺、張富美、張玟翔、張玟溢等 6 人乃依法代位繼承尚未因除斥期間經過而消滅之系爭抵押 權，揆諸前述，並基於抵押權之單一性，被告等18人自應先 就系爭抵押權辦理繼承登記後，始得塗銷系爭抵押權登記。六、綜上，原告請求被告等18人就系爭抵押權辦理繼承登記，並 予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思 表示，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。經查，原告請求被告等18人將系爭抵押 權登記予以塗銷，即係請求命被告等18人為塗銷系爭抵押權 之意思表示，此於判決尚未確定之際，依上開規定，不得宣 告假執行而使塗銷系爭抵押權之意思表示之效力提前發生， 而於日後判決確定時，則視為被告等18人已為塗銷系爭抵押 權之意思表示，亦無待執行，是本件自無法依民事訴訟法第
389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
桃園簡易庭 法 官 姚葦嵐
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 張妤凡
附表：
~T35L2XO;
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│ │
│下列土地之所有權人均係許平上 │
├──┬────┬────┬────┬─────┬─────┤
│編號│ 縣 市 │鄉鎮市區│ 段 │ 地 號 │ 權利範圍 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 01 │桃園市 │桃園區 │龍山段 │0000-0000 │ 1 分之1 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 02 │桃園市 │桃園區 │龍山段 │0000-0000 │ 1 分之1 │
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│ 03 │桃園市 │桃園區 │龍壽段 │0000-0000 │ 1 分之1 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 04 │桃園市 │桃園區 │龍壽段 │0000-0000 │ 1 分之1 │
├──┴────┴────┴────┴─────┴─────┤
│ │
│上開土地之抵押權內容均係： │
│(1)收件年期、字號：66年桃字第032825號 │
│(2)登記日期：66年11月28日 │
│(3)權利人：張李桂窓 │
│(4)擔保債權總金額：新臺幣200,000元 │
│(5)存續期間：66年11月25日至67年11月25日 │
│(6)清償日期：67年11月24日 │
│(7)利息(率)：依照契約約定 │
│(8)遲延利息(率)：依照契約約定 │
│(9)違約金：依照契約約定 │
│(10)證明書字號：066桃字第004898號 │
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