臺灣新北地方法院板橋簡易庭簡易民事判決
103年度板簡字第1604號
原 告 王世當
被 告 呂朝福
呂永隆
上 一 人
訴訟代理人 陳令姣 住桃園市○○區○○路00號
被 告 劉嘉傑 住臺北市○○區○○路○段000巷00號
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國103 年12月22日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
本院一０一年度司執字第六二二九０號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一０三年七月三十日製作之分配表，於次序十九對被告劉嘉傑所分配新臺幣拾玖萬肆仟陸佰伍拾伍元之債權額，應予剔除，改分配予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉嘉傑負擔百分之六十五，餘由原告負擔。 事實及理由
一、本件被告劉嘉傑經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復核 無民事訴訟法第386 條各款情形，爰依原告聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠被告呂朝福、呂永隆之債權，並非實在：
被告呂朝福、呂永隆係分別提出王福雄所簽發面額為新臺幣 （下同）150 萬元、100 萬元、80萬元之本票，作為債權證 明文件。惟：
⒈按本票是否真實，應由執票人負證明之責，故發票人主張本 票係偽造，依非訟事件法第101 條第1 項規定對執票人提起 確認本票係偽造或不存在之訴者，自應由執票人就本票為真 正之事實，先負舉證之責，最高法院70年度台上字第1016號 判決記載甚明。原告否認上本票為王福雄所親簽，被告呂朝 福、呂永隆應先舉證證明該等本票形式上之真正。 ⒉又縱使系爭本票為真正，被告呂朝福、呂永隆仍應舉證證明 原因關係之存在，否則即不得享有票據權利。
㈡被告劉嘉傑之債權，並非實在：查被告劉嘉傑並未提出任何 債權證明文件，有違抵押權之從屬性，故其不得僅憑形式上 登記為抵押權人而受分配金額。
㈢併為聲明：鈞院101 年度司執字第62290 號拍賣抵押物強制 執行事件，於103 年7 月30日強制執行金額分配表次序13、 17，被告呂朝福受分配金額9,118 元、44,073元及次序14、
18，被告呂永隆受分配金額9,118 元、44,073元及次序19， 被告劉嘉傑受分配金額194,655 元，均應減為0 元，並改分 配予原告。
三、被告呂朝福、呂永隆則以：訴外人王福雄因出賣系爭設定抵 押權之部分土地予被告呂朝福、呂永隆，但因為當初土地無 法分割，所以先設定抵押權予伊2 人，被告呂朝福、呂永隆 共計支付60多萬元的價金，系爭土地並已交付給伊2 人使用 。而王福雄所開立面額共計330 萬元之3 張本票，是擔保借 款用的，是由伊2 人之母親呂李里借予訴外人王福雄，其面 額是借款累積到一定的金額而開立的，惟因被告之母親已於 92年10月16日死亡，無法找出資金流向，僅能提出被告母親 自90年1 月1 日至90年12月31日在桃園信用合作社之存摺交 易資料，而當初王福雄都是由訴外人即介紹人王裕義陪同至 被告住處取得現金，包括購地款亦是如此等語置辯。併為答 辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告劉嘉傑未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
五、法院之判斷：
㈠原告主張上開分配表次序13、17及次序14、18，對被告呂朝 福、呂永隆應受分配部分，應予剔除，有無理由？ ⒈查被告呂朝福、呂永隆於王福雄所有之系爭不動產設定第2 順位抵押權，權利價值為400 萬元，債權額比例為各18150 分之103 ，存續期間為依照契約約定，設定權利範圍為2357 3 分之2645，設定債務人及義務人均為王福雄，登記日期為 95年6 月27日，而被告呂朝福、呂永隆取得上開抵押權，乃 係因與原抵押權人王裕興於95年6 月19日簽立土地他項權利 移轉契約書，由王裕興將其所設定之上開抵押權之一部連同 債權額全部之各18150 分之103 ，讓與被告呂朝福、呂永隆 ，並為移轉登記，於申請登記以外之約定事項欄並記載「本 案抵押權移轉債權一併移轉業已通知債務人」，且該移轉契 約書並經王福雄用印於其上，此有土地登記謄本、土地他項 權利移轉契約書附於本院101 年度司執字第62290 號執行卷 宗可參。按一般抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他 債權之擔保，民法第870 條定有明文，又一般抵押權，因先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額 抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約 定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。查本件被 告呂朝福、呂永隆所設定系爭第2 順位抵押權乃為一般抵押 權，且係與原告於100 年7 月27日就系爭不動產所取得之第
2 順位抵押權，同係受讓自原抵押權人王裕興，且原債權亦 係隨同一併移轉，僅於債權受讓與之比例有所不同（原告之 債權受讓範圍為18150 分之17944 ），此有原告所提出之抵 押權移轉契約書在卷可按，則原告就其受讓自原抵押權人王 裕興對債務人王福雄之債權，既屬真正，堪認被告呂朝福、 呂永隆受讓自同一抵押權人王裕興之同一債權，亦屬真正。 從而，上開分配表依被告呂朝福、呂永隆債權額比例各為40 0 萬元之18150 分之103 ，認渠二人之債權額各為22,700元 ，並依系爭不動產拍賣金額1,432 萬元，抵押權之設定範圍 23573 分之2645，而就被告呂朝福、呂永隆所設定第2 順位 抵押權，於上開分配表次序第13、14，核定渠2 人應受分配 金額各為9,118 元，自屬有據。故原告主張上開分配表次序 13、14，對被告呂朝福、呂永隆應受分配金額各9,118 元， 應予剔除，為無理由。
⒉另被告呂朝福、呂永隆於王福雄所有之系爭不動產設定第4 順位抵押權，權利價值為本金最高限額80萬元，債權額比例 為各2 分之1 ，存續期間為不定期限，設定權利範圍為1949 5 分之120 ，設定債務人及義務人均為王福雄，登記日期為 90年9 月10日，此有土地登記謄本、抵押權設定契約書暨其 他約定事項附於本院101 年度司執字第62290 號執行卷宗可 參。又查，被告呂朝福、呂永隆抗辯：上開抵押權乃係因被 告呂朝福、呂永隆向王福雄購買系爭不動產之部分土地，因 無法分割移轉所有權，因而設定系爭抵押權等情，業據渠等 提出王福雄於90年6 月20日所書立切結書、匯款副通知書等 件為證。觀諸該切結書乃記載：「一、立切結書人王福雄先 生坐落三峽鎮成福段小暗坑小段1300地號內土地賣予呂朝福 先生、呂永隆先生二人作為家族墓園。二、每坪新台幣貳萬 伍仟元，總坪數四十坪，新台幣壹佰萬元正，因現土地無法 分割以設定保障抵押權及開立本票為證，包括興建工程約新 台幣貳佰伍拾萬元。三、日後包括現有道路一併永久使用， 不收任何費用，在可辦理持分所有權時，王福雄先生應自動 辦理持分權產過戶，以保障權益。四、日後如有土地被查封 拍賣，王福雄先生應負責將土地過戶四十坪予呂朝福、呂永 隆之名下，開出本票應提出法院裁定參與分配款項，恐口無 憑特立此書為憑。」，經核與系爭土地設定第4 順位抵押權 予被告呂朝福、呂永隆之時間相符，而王福雄於該切結書既 自承有開立本票予被告呂朝福、呂永隆，且經核其票面金額 亦與上開切結書所稱興建工程250 萬元及設定抵押權之債權 金額80萬元相符，堪認被告呂朝福、呂永隆所提出王福雄所 簽發之本票為真正。又該抵押權之設定目的既在於擔保王福
雄應盡系爭土地出賣人之義務之履行，自係以將來可發生之 債權為被擔保之債權，是設定當時固無任何債權存在，亦無 不可，而今系爭土地迄既尚未為分割移轉登記予被告呂朝福 、呂永隆，復經其他債權人查封拍賣，是被告呂朝福、呂永 隆自有權對王福雄行使其在系爭切結書所載之上開債權。況 依被告呂朝福、呂永隆所提出系爭抵押權設定契約書之附件 其他約定事項第1 條亦記載：「立抵押權設定契約書人（擔 保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔 保物提供人對抵押權人呂朝福、呂永隆（以下簡稱債權人） 為擔保對債權人現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所 負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務；… 」，是縱認被告呂朝福、呂永隆對王福雄並無任何借款債權 存在，仍不足認被告呂朝福、呂永隆不得行使系爭本票債權 。從而，上開分配表依被告呂朝福、呂永隆債權額比例各為 80萬元之2 分之1 ，即債權額各為40萬元，並依系爭不動產 拍賣金額1,432 萬元，抵押權之設定範圍19495 分之120 ， 而就被告呂朝福、呂永隆所設定第4 順位抵押權，於上開分 配表次序第17、18，核定渠2 人應受分配金額各為44,073元 ，自屬有屬。故原告主張上開分配表次序17、18，對被告呂 朝福、呂永隆應受分配金額各44,073元，應予剔除，亦無理 由。
㈡原告主張上開分配表次序19，對被告劉嘉傑應受分配部分， 應予剔除，有無理由？
被告劉嘉傑於王福雄所有之系爭不動產設定第5 順位抵押權 ，權利價值為本金最高限額150 萬元，債權額比例為全部， 存續期間為不定期限，設定權利範圍為19495 分之265 ，設 定債務人及義務人均為王福雄，登記日期為90年9 月10日， 此有土地登記謄本附於本院101 年度司執字第62290 號執行 卷宗可參。惟按，一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立 上之從屬性，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債 權若不存在，則一般抵押權亦不成立，而所謂最高限額抵押 權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限 額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權， 係就將來發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並 不確定，故被告雖為系爭不動產之第5 順位最高限額抵押權 人，仍不得逕認其與設定義務人暨債務人王福雄間有抵押權 所擔保之債權存在。而本件被告劉嘉傑對於原告主張之事實 ，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場， 亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用 第1 項之規定，依法視為自認，自應認原告此部分主張為真
實。從而，原告主張本院101 年度司執字第62290 號拍賣抵 押物強制執行事件，於103 年7 月30日製作之分配表次序19 ，對被告劉嘉傑所分配194,655 元之債權額，應予剔除，自 屬有據。
㈢原告主張上開分配表對被告劉嘉傑所分配194,655 元之債權 額，應剔除後改分配與原告，有無理由？
查上開分配表所列優先債權均已依所列債權額受分配，另第 1 順位至第6 順位抵押權，亦已依抵押權設定權利範圍之債 權比例金額，按本金核列全額優先受分配，此觀上開分配表 附註欄之記載即明。而就原告所設定之第7 順位抵押權，其 設定本金最高限額300 萬元抵押權，設定權利範圍為19495 分之3095，而系爭不動產之拍賣金額為1,430 萬元，是原告 就第7 順位抵押權應於2,273,434 元之範圍內優先受償，惟 其所提出之債權額300 萬元，僅受分配1,803,987 元，是原 告應優先受償之債權額尚不足469,447 元。從而，原告主張 本院民事執行處原所列次序19第5 順位抵押權人被告劉嘉傑 所分配194,655 元之債權額，經予剔除後，應改分配與原告 ，為有理由，亦應准許。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項前段規定，主張 本院101 年度司執字第62290 號拍賣抵押物強制執行事件， 於103 年7 月30日製作之分配表次序19，對被告劉嘉傑所分 配194,655 元之債權額，應予剔除，改分配與原告，為有理 由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述並所提之 證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不再一 一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
板橋簡易庭 法 官 王士珮
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 黃炎煌