臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 八十九年度聲再字第二四八號 Ｇ
再審聲請人
即受判決人 乙 ○ ○
再審聲請人
即受判決人 甲 ○ ○
右列聲請人因詐欺等案件，對於本院八十九年度上易字第五四九號中華民國八十九年
十月十一日確定判決（臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一四四０號、臺灣臺南地
方法院檢察署八十七年度偵字第三五六五號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人聲請再審意旨略以：
（一）按不得上訴第三審法院之案件，除第四百二十條之規定外，其經第二審確定之 有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利 益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文，因之，有罪之判決書漏未 記載對被告有利之證據不予採納之理由，如具有同法第四百二十一條之情形， 自得為聲請再審之原因：
（１）本件聲請人乙○○曾一再禁止傳銷人員，對客戶宣傳有任何療效，此一事實有 聲請人乙○○對傳銷人員講話之錄影帶可證，而該錄影帶業據台南地院於八十 八年七月十二日進行勘驗，亦有勘驗錄影帶附卷可證，在勘驗筆錄中，有如下 之記載：①第二卷錄影帶：乙○○「強調產品是食品」、「鼓勵員工向消費者 建立生死由命的概念以減輕消費者對該公司產品有過度之依賴」。②勘驗筆錄 載：聲請人乙○○前後三次要求傳銷人員不得涉及療效及違反醫師法，此可證 聲請人並無以「療效」為詐術之行為。③勘驗筆錄載：聲請人要求其傳銷人員 「只是給患者一個機會，讓患者自己去衡量」，可證其只是提供一個機會「吃 吃看」，並無使用詐術，而購買者以試試看之認知而購買，亦未陷於錯誤。④ 勘驗筆錄載：被告乙○○強調「百內爾不是藥，要員工避免涉及療效」、「百 內爾不是針對病症所下的一處分，只是促使細胞活化，提高人體的抵抗力，維 護免疫力這些功能而已」，由此可證其並無以療效施行詐術，只是說以食品營 養提高人體的抵抗力而已。是前述勘驗筆錄均足證聲請人並未實施任何詐術， 故顯然對判決有重大影響，應屬重要之證據，乃原確定判決對此均未審酌，該 判決顯然有再審之理由（聲再卷第三十八頁，二）。（２）原確定判決，漏未審酌告訴人孫李鳳英及告訴人之子孫毅成之重要證詞。依告 訴人孫李鳳英於八十七年十月二十九日檢察官訊問時曾陳稱：「（問：為何要 在奇美醫院出院？）醫生說要截肢，我們要保留右腳，醫生說如不截肢沒用」 ；另檢察官於八十七年十月二日偵訊時先訊問甲○○：「（問：有無對告訴人 強調可以治糖尿病？）沒有，我說這東西可以增加免疫力，看他們是否要服用 。當時有放錄影帶給他們看，我強調說這個可以增加抵抗力」；繼則訊問孫毅 成：「（問：意見？）她有播放錄影帶及刊物可以證明。他們宣傳這藥很好， 所以我們才相信這藥，給父親吃吃看。醫生也說要截肢，我們不忍心」各等語
。故由前揭孫李鳳英與孫毅成之證詞可知，渠等均看過一審勘驗過之上述錄影 帶，而影帶中聲請人三次明白宣稱「百內爾不是藥」，而渠等均知被害人孫旭 九罹患嚴重糖尿病必須截肢，是渠等均不忍見孫旭九遭截肢，故始購買百內爾 吃吃看，所謂吃吃看，心態上可謂是死馬當活馬醫，反正截肢已勢所難免，所 以吃吃看。故綜合前告訴人二人之證詞，足認渠等並未陷於錯誤，乃原確定判 決就此足以影響判決結果之重要證據均漏未審酌，其判決已構成再審之理由（ 聲再卷第三十九頁，三）。
（３）查刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件（最高法院四十六年台上字第二 六０號判例意旨參照），即詐欺罪之主觀不法構成要件要素除詐欺故意外，尚 須有為自己或第三人不法所有之意圖，倘行為人無此意圖，縱有欺罔行為亦不 致構成犯罪。而所謂之不法所有意圖係指不法之「獲利意圖」，即行為人必須 具有為自己或第三人獲取違法財產之意圖，至違法之財產利益乃指無法律原因 而存在之財產利益而言，非謂行為人有財產所得即為不法利益。此參酌法務部 五十六年二十二日台（５６）研發字第三六號法律問題研究意見：某甲以普通 西服料，冒充名貴洋貨，攜至鄉間兜售，詭稱需款孔急，願削半脫售，乃以與 該布料市價相當之價格賣出，鄉人貪圖便宜，允予買受，則某甲雖以普通布料 詭稱名貴西裝料，但賣出之價格尚與市價相當，足見其主觀上要無不法所有意 圖，縱令其銷售上不擇手段，但受害人僅陷於動機錯誤，核與詐欺成立要件尚 不相當，要難遽繩以是項罪責（聲再卷第十五頁），及法務部八十一檢（二） 字第七三０號板橋地檢署法律座談會意見：甲刊登之藥物廣告雖屬浮誇，然本 質上仍屬要約之誘引，如其售價非悖於常情（成本加合理利潤）則不構成詐欺 罪。反之，如該藥物之售價有悖常情而意在獲取暴利，則可認甲就超額部分（ 成本加合理利潤以外部分）有不法所有之意圖，應構成詐欺罪（聲再卷第十六 頁），益為顯然（聲再卷第四頁，二）。原確定判決漏未審酌聲請人所提出之 「成本分析表」之重要證據，原確定判決理由中認定：『‧‧‧被告將「食品 」當「藥品」來推銷，施用詐術於不特定消費者，使消費者誤信百內爾「食品 」真可治療或減輕糖尿病症狀，而以一瓶近四千元高價購買‧‧‧』（原確定 判決書第八頁第十行）、『‧‧‧被告乙○○籌組多層次傳銷公司以進口食品 當藥品推銷，高價販賣百內爾產品導致重病症狀延誤病情，以此方法謀取暴利 ‧‧‧』（確定判決書第九頁第六行）等語，顯認被告有以一瓶新台幣三千八 百元價格出售百內爾食品謀取暴利行為，進而據此認定被告有詐欺之犯行。然 聲請人已迭於原審中，辯稱台南地方法院「未調查同類產品比較價格高低，即 徒憑己意率認繫案產品單價過高，被告藉此謀有暴利情事，論證顯失公允。實 依崇賢公司於八十六年八月十五日進口之百內爾健康食品成本分析表，當時該 公司每售一瓶百內爾系列食品扣除必要成本與組織獎金後所得利潤為二十六元 ，告訴人先後以其本人及孫毅明、孫佩賢名義購買五十四瓶百內爾產品，公司 所得為一千四百零四元，並無暴利之情，乃被告販售商品經營公司合理所得不 應未經查明即被任意評價為違法財產利益」等語（八十九年十月四日辯護意指 狀第六頁），且將「成本分析表」列於該辯護意旨狀後，作為被證二而呈庭，
乃原確定判決對此足以影響判決結果之重要證據，竟未予斟酌，該判決顯有再 審之理由（聲再卷第四十頁，二及三）。崇賢公司以多層次傳銷方式銷售百內 爾系列產品，業依多層次傳銷管理辦法第五條規定將銷售產品價格、進貨成本 相關事項，檢具資料向主管之行政院公平交易委員會報備在案，其產品價格係 受政府主管機關之監督，不得為任何逾越。而被告於審理期日也提出銷售產品 之成本分析表供法院審酌（聲再卷第十七頁，證三），然第二審法院判決列述 有罪理由無非僅在析論被告等有以「不實事項欺矇消費者之意圖」，對於產品 價格有否悖於常情完全棄置不論，對上開產品價格分析表也漏未審裡，復未說 明捨棄之理由，逵諸首開說明即屬重要證據漏未審酌之違法。（聲再卷第六頁 ，三）。
（４）原確定判決理由欄三略以：『被告乙○○經營崇賢公司所行銷之產品包裝盒上 標示「天然氨基酸」、「核酸」、「微量礦物質鈣、鋅、硒」，經行政院衛生 署認非產品使用之原料，產品標籤成分標示項不得標示該等成分，有行政院衛 生署八十六年四月十日衛署食字第八六０一二三六八號函附卷足憑，但本院審 理中命被告甲○○提出百內爾送請行政院衛生署為檢驗時，呈案之百內爾仍然 在包裝盒上標示「天然氨基酸」、「核酸」、「微量礦物質鈣、鋅、硒」，足 徵被告乙○○自始有以不實事項欺矇消者之意圖』云云。查「天然氨基酸」等 雖非原料，然係百內爾生產後之內含物，其內容有原生產國加拿大生產公司之 分析表可證（聲再卷第十八頁）；且在崇賢公司八十三年、八十四年向行政院 衛生署申請輸入產品核可時所檢附之標籤也載有「天然氨基酸」等字樣（聲再 卷第二十一頁），也均經衛生署核可有案（聲再卷第二十四頁），有行政院衛 生署八十九年四月十三日衛署食字第八九０一八三六八號函檢送之崇賢公司申 請案資料在卷可憑，因此崇賢公司即按審查通過之標示內容印製包裝使用，迨 八十六年申請延展時，衛生署始加註該養分非產品使用原料，不得於成分欄內 標示之意見，因原製造廠在國外作業關係，更換標籤延宕，以致部分標籤仍屬 舊樣，並非被告自始有欺矇消費者之意圖，至為明顯。又百內爾產品並非不含 上開成分，只是不得以產品成分方式標示，衛生署八十六年核准延展之公文亦 敘明甚詳，確定判決未就卷附衛生署資料一體觀察，復未於審判期日訊問被告 ，也未容被告辯解機會，遽認被告自始有詐欺故意，顯有影響於判決之重要證 據漏未審酌之違誤（聲再卷第六至八頁，第四點）。（５）告訴人孫李鳳英之夫孫旭九罹患糖尿病於八十五年間截斷左肢，復於八十六年 八月十八日於台南市奇美醫院住院治療，至同年月三十日出院時，其糖尿病足 右側有感染現象，有奇美醫院診斷證明書附卷可稽，嗣於九月三日經告訴人妹 介紹與被告甲○○認識，以「吃吃看」心理購買百內爾系列產品供孫旭九食用 ，期間甲○○，持續觀察孫旭九足部情形，於九月十七日前往告訴人家中錄影 時告訴人自述患者狀況有好轉，且原本中風而僵硬捲縮右手已能伸展，有地方 法院勘驗錄影帶可稽，足徵孫旭九食用百內爾產品後並無判決書所指責使其病 情惡化之情形（聲再卷第八頁、六，至第九頁前半段）。至八十六年十一月三 十日（確定判決誤繕為十二月三十日）突然病情惡化，實為告訴人見孫旭九健 康已有改善，一時大意未待痊癒便長途跋涉載其至台中探親，因照顧失當返家
不久即發生傷口感染現象，經送醫救治家屬卻不願按醫囑截除右肢（參郭綜合 醫院八十八年七月二十四日函，附一審卷內），延至十二月八日緊急手術截除 病足，仍於八十七年一月五日因足部感染導致敗血症、心肺衰竭死亡，則孫旭 九並非食用百內爾致死甚明（聲再卷第九頁後半段）。另據告訴人之子孫毅成 於偵查中證述：「‧‧‧我們給父親吃吃看，醫生說要截肢，我們不忍心」（ 參偵查卷第一四六頁反面），堪認告訴人等家屬面對糖尿病之疑難重症，在醫 生說必須截肢而不忍心之情況下，抱著「吃吃看」的認知試試百內爾產品，實 際上並無因被告之行為而陷於錯誤，誤信該產品必能治妥糖尿病，其主觀中既 抱著吃吃看、試試看之嘗試，僥倖之認知而購買百內爾產品，嗣因親見孫旭九 好轉情況才決定於九月十九日加入崇賢公司銷售組織（聲再卷第二十一頁，證 七），並於十一月十二日偕同被告甲○○至高雄分公司向他人闡述孫旭九健康 回復情況（參偵查卷第五十七頁，證八），顯然其繼續購買百內爾產品非因被 告施用詐術所致，確定判決棄上開有利被告知證據而不論，復未說明其所以不 採之理由，殊有重要證據漏未審酌之疏失（聲再卷第十頁第一行）。況查告訴 人將其夫孫旭九接出病院時，已明知其病情藥石往傚，非截肢而不得治，渠等 係抱著試試看之心態而購買百內爾，則其購買之行為應係出於充分之考量，對 於百內爾之功效只是「促使細胞活化，提高人的抵抗力，維護免疫力這些功能 而已」已為渠等所明知，足徵告訴人購買上開產品主觀上已有上開認識，並非 已陷於錯誤而認定該產品足以治療其夫之糖尿病，核與刑法第三百三十九條第 一項之詐欺取財罪之構成要件並不相符（聲再卷第六十三頁反面，三）（６）另確定判決書關於量刑部分之理由略以：『‧‧‧爰審酌被告甲○○已有前科 ，如前所述，且其非醫藥專業人員，為圖販賣百內爾產品所帶來之利益，明知 告訴人之夫糖尿病況匪輕，在無任何醫藥資訊為依據之情形下，擅向告訴人推 銷百內爾產品，並誤導告訴人相信服用百內爾產品三個月，可使告訴人之夫復 原，卻造成告訴人之夫死亡之結果，並依累犯規定加重其刑等一切情狀，量處 有期徒刑九月，以資懲儆‧‧‧』。惟孫旭九之死亡原因係糖尿病足感染導致 敗血症引發心律不整，心肺衰竭，為外在傷口感染而非食用百內爾產品所致， 有卷附郭綜合醫院之死亡證明書記載甚明。且告訴人於偵查中自承：「（問： 為何要在奇美醫院出院？）醫生說，要截肢，我們要保留右腳，醫生說如不截 肢沒用‧‧‧」（參偵查卷第一五０頁反面），告訴人之子孫毅成則供稱：「 醫生也說要截肢，我們不忍心」（參偵查卷第一四六頁反面）各等語，另郭綜 合醫院於八十八年七月二十四日覆台南地方法院函第二點亦載：「診療時病患 之右側足部因糖尿病併發嚴重壞死及感染‧‧‧於門診時建議住院截肢手術， 但未接受住院」，在在足認因告訴人等遲遲不願意按照醫囑緊急實施截肢手術 ，致孫旭九病情加重死亡，被告販售百內爾產品與孫旭九延誤就醫毫不相涉， 確定判決對上開有利於被告且足以影響判決之重要證據悉不審酌，反以與事實 不符情狀為量刑依據，顯有違誤，應有再審之重大理由（聲再卷第十頁，七） 。
（７）綜上論陳，鈞院確定判決關於事實認定與量刑確有諸多足以影響判決之重要 證物漏未審酌，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審
，狀請鈞院鑒核，准予再開審判程序，以正法紀，而伸民冤，實威德便。（二）原確定判決雖判處聲請人詐欺罪刑，茲有「原判決所憑之證物已證明其為偽造 或變造者」，及「發現新確實新證據足認聲請人應受無罪之判決」之再審原因 ，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第六款聲請再審，說明理由 如後：
（１）聲請人曾於八十八年五月二十八日去函，訴請台南市警察局偵辦不法商人公然 冒用百內爾公司產品衛生署許可字號，刊登違法廣告（聲再卷第四十八頁，聲 證一號），乃該局刑警隊竟未依法進行偵辦，僅憑本案承辦檢察官之片面指示 ，未經調查即於三日內以簽呈將聲請人之告訴予以簽結，該簽呈中說明三更記 載：「詳查乙○○是在遭到台南地檢署起訴後，心虛畏罪想為自己脫罪情況下 ，故意來函請本局查辦並謊稱自己公司產品遭不法商人冒用等情事，（其實是 自編自導自演）乙○○全省（北、中、南）均有刊登該公司產品誇大不實的廣 告，受害者遍佈全省，地檢署亦繼續擴大追查偵辦中。乙○○生性狡猾多詐， 隨便找個人頭申請民營行動電話，卻整天不通話」，且應林炎昇檢察官之要求 ，將簽呈呈送台南地檢署，林檢察官則進而將之送交臺南地方法院，該院判決 後，又卷送臺南高分院做為參考（聲再卷第四十九頁）。嗣經臺南市警察局刑 警隊之偵查，果查出前揭不實廣告乃李合漲所刊登，並隨即於八十九年十二月 二十日將李某以偽造文書、妨害名譽罪移送法辦，並來函通知百內爾公司前情 ，函中明確說明，前述簽呈乃遵照林炎昇檢察官之指示而為，此有該局八十九 年十二月二十日南市警刑經字第五三七０號函（聲再卷第五十頁，聲證三）可 證。查前述簽呈確實附於本案卷內，嚴重影響臺南地院及原審法院形成對聲請 人不利之心證，今該證據既已被推翻，並證明聲請人並非如該簽呈所載「生性 狡猾多詐」、「自編自導自演」之人，依前引法條，自應受無罪或輕於原判決 所認定罪名之判決，爰請鈞院賜予開始再審之裁定（聲再卷第四十五頁以下） 。
（２）原確定判決事實欄認定；「‧‧‧適告訴人孫李鳳英之夫孫旭九罹患糖尿病， 於八十五年間截斷左肢，復於八十六年八月間於臺南市奇美醫院住院治療，孫 李鳳英經人介紹認識在臺南市任推銷百內爾產品與乙○○有犯意聯絡之甲○○ ，甲○○即向孫李鳳英誆稱：百內爾能活化細胞再生能力，達到人體自我修補 ，並囑漸減以至停止原服用之醫院藥品，三個月內就能治癒糖尿病，而不必再 截斷右肢等語，致使孫李鳳英陷於錯誤，而購買百內爾產品供孫旭九服用‧‧ ‧」，惟於理由欄中則另認定：「‧‧‧被告乙○○對從事推銷員工講話，要 求員工先播放錄影帶才進行產品推銷，並強調百內爾產品能使細胞活化，提高 抵抗力、免疫力，且非針對病症所下處方，該產品需要患者配合補充維他命Ｃ 及水分，生活須正常，鼓勵員工不可強調療效‧‧‧」等語，足徵聲請人乙○ ○對公司員工一再強調「非針對病症所下處方」、「不可強調療效」，核予同 案被告甲○○向告訴人孫李鳳英強調療效之行為不同，自難認聲請人乙○○與 同案被告甲○○有何犯意聯絡或行為分擔，故聲請人乙○○對於同案被告甲○ ○在外向告訴人所為違背其指示「非針對病症所下處方」、「不可強調療效」 之行為，自不負共同正犯之刑責，茲因發現下列確實之新證據，且足以影響判
決結果之重要證據，原審漏未審酌，倘若經原審審酌結果，即能證明聲請人與 同案被告並無犯意聯絡或行為分擔，足認聲請人應受無罪之判決（聲再卷第六 十一頁，二），茲分述如下：
①聲請人提出空白之會員（參加人）申請暨契約書一件（聲再卷第六十五頁以下）及 同案被告甲○○經銷商申請書暨契約書一份。依據上開契約書內切結書欄載明：「 本人申請加入百內爾國際生化科技股份有限公司為會員，茲同意對產品之推廣依照 公司規定辦理，倘有誇大、虛偽或涉及違反，藥事法、健康食品管理辦法、食品衛 生管理辦法等，本人願承擔一切法律責任，概與公司無涉」等語，背面條款載明： 「３﹑乙方為獨立自主之參加人，就自己對外所為一切行為完全負責，概與甲方無 涉」、「４﹑甲、乙雙方間並無僱傭關係存在，且乙方不因成為甲方之會員（參加 人）得認可為甲方之代表人」、「９﹑乙方向甲方所領取之報酬係屬仲介交易之佣 金」等語，足證聲請人與同案被告甲○○之間並非雇主與員工之僱佣關係，且同案 被告甲○○對外推廣產品應依公司規定辦理，亦即「不可強調療效」、「非針對病 症所下處方」，同案被告甲○○竟違背上開公司之規定，豈能令聲請人對其違背公 司規定之行為負刑責？故原審倘若審酌上開證據後，即得認定聲請人與同案被告甲 ○○間並無犯意聯絡或行為分擔。原判決理由欄內所引公訴意旨另以：『‧‧‧甲 ○○於說服孫李鳳英購買百內爾產品後，即批示服用方式略謂：「空腹三十分前服 用，飯前十顆，水喝愈多愈快恢復。」、「四分之一開水加四分之三酒精消毒傷口 ，再用１號９９９拆開粉狀灑在傷口上，（粉加開水和成粘狀）切勿包紮」、「原 來服用的藥品，第一星期減量三分之一，第二星期減三分之二，類推慢慢減量」， 孫李鳳英不疑，遂於八十六年八月三十日將孫旭九自奇美醫院辦理出院，並依其批 示口服及塗敷傷口，及停用醫院之藥品。甲○○又於八十六年十月二十五日，以剪 刀為孫旭九之腳部作排膿手術而未成功，又於同年十一月二十日上午，再為孫旭九 作第二次排膿手術，仍無膿液排出‧‧‧』等語，惟遍查全案證據資料，並無確切 證據足認聲請人乙○○對公訴意旨所指同案被告甲○○對告訴人之夫處理傷口之行 為，事先知情或有任何授意，足證告訴人所指述有關同案被告甲○○之作為，不論 實在與否，均非聲請人所能知曉，自不得令聲請人共負詐欺取財之刑責（聲再卷第 六十一頁反面以下）。
②提出同案被告甲○○、告訴人孫李鳳英及其子孫毅明、其女孫佩賢扣繳憑單共四件 （如證據三），足證同案被告甲○○等向崇賢國際興業股份有限公司領取之款項並 非員工薪資，自無僱傭關係，參照證據一、二所載，益足證聲請人對同案被告甲○ ○並無指揮監督之權限，同案被告甲○○向告訴人所為之一切行為，實非聲請人所 能掌握，自應由同案被告甲○○個人單獨負責（聲再卷第六十三頁）。③提出郵寄崇賢人雙月刊之支出明細表、大宗函件彙計郵資單、公司獎金明細表（如 證據四），足以證明崇賢人雙月刊八十六年十、十一號（八十六年十一月出刊）， 係遲至八十六年十二月十九日始出刊，並委託台北長安郵局寄出（見證據四第一張 ），告訴人孫李鳳英最快於八十六年十二月二十日左右，始能收到上開雙月刊，惟 告訴人早於八十六年八月間即已向同案被告甲○○購買產品（詳見原判決書第二頁 倒數第五行）。詎原判決竟認告訴人係先看到上開崇賢人雙月刊之後，始陷於錯誤 而向甲○○購買產品，顯與上開證據四所示不符，故原判決倘若審酌上開證據四之
證據後，即足以推翻上開認定，而為有利聲請人之判決（聲再卷第六十三頁以下） 。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條所規定足以影響於判決之重要證據漏未審酌，必須 該證據足以影響原確定判決事實之認定，並以該證據已在最後事實審法院判決前 提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者而言。如未經於偵查或審判 中提出，或判決確定後始發見之證據，判決當時既無從審酌，自不包括在內。又 提出之證據，事實審法院依自由心證而捨棄不採者，亦非漏未審酌。復按詐欺取 財罪者為即成犯，犯罪行為人意圖為自己或第三人不法之所有，一經使用詐術使 他人或第三人陷於錯誤，使人將本人或第三人之物交付時即成立本罪，合先敘明 。本件聲請人提出再審事由（一）之（１）至（６），認為均係原確定判決漏未 審酌之重要證據。查再審聲請人乙○○於前舉再審事由（一）之（１）：以其對 傳銷人員講話之錄影帶暨勘驗筆錄之記載，其曾一再禁止傳銷人員，對客戶宣傳 有任何療效等情，足證聲請人並未實施任何詐術云云；於前舉再審事由（一）之 （２）：則以告訴人孫李鳳英與孫毅成均知被害人孫旭九罹患嚴重糖尿病必須截 肢，是渠等均不忍見孫旭九遭截肢，故始購買百內爾吃吃看，渠等心態上可謂是 死馬當活馬醫，反正截肢已勢所難免，所以吃吃看，故足認渠等並未陷於錯誤云 云，惟原確定判決已於理由二、（三）及（四）中，對聲請人於原審所呈送之三 捲錄影帶內容詳予審酌，並認聲請人乙○○、甲○○推銷百內爾產品，顯係以錄 影帶中患者逐步復原之影像，使觀看者誤認服用百內爾產品可以使嚴重糖尿病待 截肢之病患，因活化細胞加強再生能力，達到人體自我修補而復原之功效，且被 告所提出錄影帶，既非主管機關核准試驗之實況錄影，亦非經醫學界根據嚴謹學 術程序所拍攝之紀錄，更何況影帶中所強調之結果，顯與被告等主張百內爾不具 療效，亦不相符，是被告所提錄影帶，以及證人汪清發、林朝明、侯秀雲、高火 東於偵查中到庭結證服用百內爾，具有療效；證人陳蔡水年於本院審理時到庭證 明百內爾具有療效等情，均與先前被告向行政院衛生署申請核准同意進口之產品 ，係不具療效之食品，明顯牴觸，自難資為被告有利之證明。是聲請人所提出之 前揭證據既於審判時已經發現或存在且業經審酌並已說明其採捨之理由，換言之 已經事實審法院依自由心證所捨棄不採，而聲請人截取告訴人孫李鳳英及孫毅成 之部分供詞，而認告訴人等主觀上乃死馬當活馬醫，並未陷於錯誤云云，亦僅係 其個人之推論，並非證據，推論僅係所見不同，自不得做為再審理由。再審事由 （一）之（３）：以聲請人已將百內爾系列產品之相關事項，檢具資料向主管之 行政院公平交易委員會報備在案，其產品價格係受政府主管機關之監督，不得為 任何逾越。而被告於審理期日也提出銷售產品之成本分析表供法院審酌（聲再卷 第十七頁，證三），乃第二審法院判決列述有罪理由對於產品價格有否悖於常情 完全棄置不論，對上開產品價格分析表也漏未審理，復未說明捨棄之理由云云， 惟原確定判決已於理由欄五中，對聲請人施用詐術於不特定之消費者，使消費者 誤信百內爾「食品」真可治療或減輕糖尿病等病之症狀，以一瓶近四千元之高價 購買等情，已有審酌。再審事由（一）之（４）所指，業經原確定判決於理由二 、（三）及（四）中，對渠等之詐欺故意及犯行均已敘述，並非漏未審酌，況縱 認該產品的確含有該成分，僅不得在產品成分標示項目中來標示等情屬實，然原
確定判決於理由欄二、（二）中，對該百內爾產品並無任何醫療效能等情已有論 述，故縱予斟酌，亦不足以動搖原確定判決認定事實之基礎，聲請人據此聲請再 審，自非有理由。再審事由（一）之（５）及之（６）所指，亦據原確定判決於 理由欄（五）中予以審酌，且細查聲請人提出之證據，均為斷章取義，再加上自 己個人之推論，僅將告訴人完整之證詞擷取對其有利之部分，有其提出之證據附 卷可稽，是聲請人據此聲請再審，難謂有理由。三、次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定之確實新證據，在解釋上須具 備１﹑新穎性２﹑確實性３﹑影響性（或關連性）三種特性始足當之，申言之係 指該項證據須於審判時並未經發現或存在或未及提出或審酌，係判決後所發現（ 即證據之新穎性），且該項證據依其形式上之觀察係真實存在（即證據之確實性 ），且如經提出或審酌在客觀上顯可動搖原確定判決之基礎（如使受判決人獲有 利之判決等，即證據之影響性或關連性）者始足當之，倘該項所謂之證據在審判 時已經發現或存在且業經審酌並已說明其採捨之理由，或該項證據資料在形式上 尚未能確定其真實存在，或其形式上雖屬真實，然縱予提出供法院審酌，在客觀 上亦未必能據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定者，自 難認屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定之確實新證據。本件聲請人 提出再審事由（二）之（１）至（２），認係發現確實新證據。惟再審事由（二 ）之（１），微論該項證據在審判時已經發現或存在，並非係判決後所發現，經 核該項證據與原確定判決所認定之犯罪事實，尚無直接必要之關聯證據，縱令經 過調查程序，亦不足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決，故與所謂發現 確實新證據不合。再審事由（二）之（２），業經原確定判決於理由欄二、（三 ）中，對聲請人等如何推銷百內爾產品，如何以錄影帶中患者逐步復原之影像， 使觀看者誤認服用百內爾產品可以使嚴重糖尿病待截肢之病患，因活化細胞加強 再生能力，達到人體自我修補而復原之功效等情，論述甚詳，且聲請人一再將該 判決書理由欄內完整之理由僅擷取對其有利之部分，斷章取義，已如前述，至聲 請人提出空白之會員（參加人）申請暨契約書一件（聲再卷第六十五頁以下）及 同案被告甲○○經銷商申請書暨契約書一份，以證明聲請人與同案被告甲○○之 間並非雇主與員工之僱佣關係，且同案被告甲○○對外推廣產品應不依公司規定 辦理云云，亦僅是該二人間之民事法律關係，並無解於聲請人乙○○所應負共同 正犯之刑責。再審事由（二）之（２）之③，縱認原確定判決對該事實有誤認之 情，即告訴人並非先看到上開崇賢人雙月刊之後，始陷於錯誤，然原確定判決已 就聲請人如何以播放患者逐步復原之錄影帶之影像，使觀看者誤認服用服用百內 爾產品，誤認服用百內爾產品可以使嚴重糖尿病待截肢之病患，因活化細胞加強 再生能力，達到人體自我修補而復原之功效等情，詳予斟酌，故縱對前揭證據予 以斟酌，並不致影響原審之論罪心證，亦不能使受判決人另獲無罪、免訴、或輕 於原審所認定罪名之罪。職是受判決人之罪刑既不會因再審而生影響，則不得謂 有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌而為受判決人之利益聲請再審。四、又按刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款之規定，主張原判決所憑證物已證明 其為偽造或變造而據以再審，既曰原判決所憑之證物，係自指原判決所據以為判 決之基礎者。而本件再審聲請人於再審聲請意旨（二）之（１）部分，雖以本案
承辦檢察官之簽呈已附於卷內，致影響原審法院形成對聲請人不利之心證為由據 以再審。惟查該簽呈並非係原判決所據以為判決基礎之證物，且並未經判決確定 該證物係偽造或變造，是此部分聲請再審，核與上開再審要件不符，此部分聲請 再審亦無足取。
五、揆諸上開法條規定及說明，本件聲請人依刑事訴訟法第四百二十一條、第四百二 十條第一項第一款、第六款規定聲請再審，為無理由，應予駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典
法官 徐 宏 志
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 李 梅 菊
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
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